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Doutrina

O Superior Tribunal de Justiça enquanto Corte Suprema: de Corte de Revisão para Corte de Precedentes


Autor:
MARINONI, Luiz Guilherme

1 A Má Compreensão dos Requisitos Constitucionais do Recurso Especial e o Superior Tribunal de Justiça como Corte de Revisão

O STJ tem as suas competências definidas no artigo 105 da CF entre elas a de julgar o recurso especial nos casos em que decisão de Tribunal de Justiça ou Regional Federal houver a) contrariado tratado ou lei federal, ou lhes negado vigência; b) julgado válido ato de governo local contestado em face de lei federal; e c) dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Tais competências, exercidas em face da interposição do recurso especial, caracterizam a função essencial da Corte. O STJ deve entrar em cena para resguardar a "lei federal" nos dois primeiros casos e para definir a interpretação da lei federal no caso em que a decisão houver dado à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

É interessante notar que a norma constitucional pode ter passado a impressão de que o recurso especial é cabível em caso de contrariedade ao "texto da lei federal". Porém, particularmente no estado atual de evolução da hermenêutica jurídica, tal ideia é insustentável(1). Demonstrada a distinção entre lei, compreendida como texto legal, e norma jurídica, compreendida como a interpretação ou o sentido extraído do texto pelo hermeneuta ou pelo Juiz, há de se ter, sempre e em qualquer caso, uma interpretação da lei federal, isto é, uma norma jurídica. Como diz Riccardo Guastini, o texto da lei admite uma pluralidade de interpretações, ou seja, exprime potencialmente não apenas uma norma (ditada pelo intérprete) de limites determinados, mas uma multiplicidade de normas alternativas, sempre de conteúdo indeterminado(2).

Portanto, todo recurso especial é interposto contra uma interpretação da lei federal ou contra uma norma jurídica, oriunda de um Tribunal de Justiça ou Regional Federal. De modo que o STJ, em qualquer caso de recurso especial, necessariamente tem que analisar a validade da norma jurídica fixada pelo tribunal ordinário, "cassando-a", por contrária a sua, ou definindo a interpretação da lei federal, ou melhor, instituindo a norma jurídica que deve prevalecer em todo o território nacional.

Se a lei federal foi compreendida, na época que prevalecia o princípio da supremacia do Parlamento, como um "verbo" intocável, que deveria apenas ser aplicado pelos tribunais, hoje o poder de dizer o "verbo", ou ao menos de delineá-lo definitivamente, está nas mãos do Judiciário(3). Cabe ao Judiciário, ou melhor, ao STJ, dar figura definitiva ao "verbo", que tem o texto legal apenas como sua base.

Contudo, o texto constitucional, lido em sua dimensão literal, fez prevalecer o costume de se interpor recurso especial alegando-se, simplesmente, que a decisão contrariou a lei federal. Nesse caso, é fácil perceber, não há parâmetro para a interposição do recurso, uma vez que a sua admissibilidade aí depende da mera afirmação de que a decisão violou lei federal. Essa é uma das razões que impediu à Corte exercer de forma adequada, até hoje, a sua missão constitucional.

O parâmetro fundamental para a interposição do recurso especial só pode estar nas próprias normas jurídicas fixadas pela Corte Suprema. O recurso especial tem a importante função de impedir a sobrevivência das normas proferidas por tribunais ordinários que são contrárias àquelas estabelecidas pelo STJ. Fixe-se o ponto: a indistinção entre texto legal e norma jurídica transformou o recurso especial num recurso cabível contra toda e qualquer decisão que interpretou a lei federal, em que basta ao recorrente argumentar de modo a evidenciar que a interpretação conferida pelo tribunal ordinário não é correta, ou melhor, não é aquela que atende aos interesses da parte.

O outro fundamento costumeiramente utilizado para se interpor o recurso especial, a divergência entre a interpretação dada pelo tribunal que proferiu a decisão em face da interpretação já outorgada à lei federal por outro tribunal, igualmente contribuiu para desqualificar o recurso "especial", que também com base nesse fundamento foi e continua sendo utilizado apenas para corrigir variadas decisões dos tribunais ordinários.

A livre convivência entre decisões díspares para casos iguais ou similares, inclusive no STJ(4), deu enorme e equivocada amplitude ao recurso especial, sendo suficiente ao recorrente, neste caso, encontrar acórdão de tribunal ordinário, ou até mesmo do STJ, que dissinta da tese firmada na decisão de que se quer recorrer.

A falta de compreensão de que a "divergência" é, muito mais do que requisito para facilitar a tutela da parte, critério apto a permitir à Corte firmar o sentido da lei, conferindo unidade ao direito, também é responsável pela profusão de decisões diferentes a respeito de casos iguais no território nacional. Falta perceber que a técnica da "divergência" se destina a permitir ao STJ desenvolver a sua missão constitucional mediante o assentamento da interpretação da lei e, portanto, do sentido do direito que deve imperar no país. Nega-se, desse modo, o pensamento de que os tribunais ordinários são livres para interpretar a lei, mas também se exige coerência dos órgãos internos do STJ em relação aos seus próprios precedentes, fazendo surgir não apenas uma vinculação vertical dos tribunais ordinários, mas igualmente uma vinculação horizontal dos membros da Corte Suprema.

Em tal dimensão os precedentes do STJ guardariam força diante de toda e qualquer decisão posterior, inclusive da Corte, tendo, sobretudo, o escopo de evitar decisões díspares dos tribunais ordinários. Isso teria o efeito salutar de quebrar a cadeia progressiva de decisões contraditórias dos vários tribunais ordinários, dando o devido lugar à técnica da divergência, que passaria a ser utilizada apenas quando, havendo interpretações diferentes acerca de uma mesma lei federal, ainda não existisse precedente firmado pela Corte Suprema.

Realmente, a "ideia" de que há decisões de todos os tipos para um mesmo caso ainda não foi contraditada pela prática forense não só porque o STJ não vem exercendo a função de uma Corte de Precedentes, mas também porque se supõe que os tribunais ordinários podem livremente interpretar a lei federal, inclusive divergindo da Corte investida da função de dar unidade ao direito federal infraconstitucional.

Ao se ter como possível aos tribunais ordinários desatenderem aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça elimina-se a verdadeira razão de ser da técnica da divergência, que passa a servir como critério de admissão de um recurso que tem o único objetivo de tutelar a parte, viabilizando a correção da decisão. Neste sentido, aliás, a técnica da divergência contradiz a sua própria função, já que o seu real e óbvio objetivo é conferir oportunidade a que se dê unidade ao direito federal. Ora, qual a razão para decidir, resolvendo a divergência e estabelecendo um sentido à lei federal, quando a decisão da Corte não tem qualquer efeito sobre os tribunais que divergem? A verdade é que, se a decisão não tem repercussão sobre os tribunais ordinários, a decisão não resolve divergência alguma, assim como também não confere unidade ao direito federal.

Não há como deixar de considerar, porém, a situação em que uma questão de direito federal ainda não chegou ao conhecimento do STJ e também não foi decidida de modo diverso perante tribunais distintos. Na hipótese em que, sobre uma questão de direito federal, ainda não se formou divergência, pode haver necessidade de atuação do STJ em prol da afirmação e do desenvolvimento do direito federal infraconstitucional. Ocorre que o STJ, para poder se tornar uma Corte de Precedentes, precisa ter a possibilidade de analisar quando a sua atuação é necessária. Se a Corte não tem, por assim dizer, uma função "privada", de tutela da parte, mas uma função "pública", de outorga de unidade ao direito, e também é certo que essa última função não pode se satisfazer com a mera análise, e eventual correção, de todas as decisões que tenham dado interpretação à lei federal, na medida em que a Corte deve proferir decisões que orientem a sociedade e sirvam de parâmetro para as futuras decisões dos órgãos judiciais inferiores, naturalmente percebe-se que a Corte, para adequadamente poder exercer a sua atividade, deve ter a possibilidade de eleger os casos que, em face das suas particularidades concretas, realmente possam fornecer ao Tribunal a matéria prima necessária para ele chegar numa decisão de caráter geral, capaz de constituir uma norma jurídica para a solução de casos futuros.

Para a definição do sentido de uma questão federal relativamente nova - que nunca chegou ao STJ -, basta admitir um único recurso especial que a verse. Há, assim, necessidade de filtro recursal que dê este poder à Corte Suprema, à semelhança da técnica da repercussão geral, instituída no STF(5).

De outro lado, a Corte sempre terá oportunidade para adequar os seus precedentes à alteração da realidade e dos valores sociais, assim como à modificação da concepção geral acerca do direito(6). A tarefa da Corte obviamente não se resume à explicitação do sentido da lei, mas deve constituir uma continua reformulação e adequação do texto legal às novas situações concretas(7).

Um precedente pode ser desgastado por decisões da própria Corte que o editou. Isso ocorre quando as proposições sociais e as teses de direito que servem de base para novos precedentes entram em choque com aquelas que o fundaram. Nestas situações, constatada a falta de coerência de um precedente diante de novos precedentes, há uma falta de coerência no sistema de produção do direito ou uma inconsistência sistêmica. Essa inconsistência, em alguns casos, admite até mesmo o que a doutrina estadunidense chama de "antecipatory overruling"(8), ou seja, a revogação do precedente pelo próprio tribunal ordinário, e serve para evidenciar a necessidade de a Corte Suprema revogá-lo(9).

Ademais, há casos em que um precedente, sem revelar contradições na Corte, pode deixar de ter validade diante das novas proposições sociais ou de uma nova concepção geral acerca do direito. Nestas hipóteses, que longe estão de uma mera possibilidade de reanálise da questão federal já definida, há de se admitir o recurso especial. Não porque há desacordo sobre a interpretação conferida pela Corte, mas sim porque o precedente não mais tem consistência sistêmica, ancoragem nas proposições sociais ou no que se compreende como Direito. Observe-se que nestes casos o precedente deixou de ter consistência sistêmica, congruência social ou sustentáculo no Direito, e, portanto, não mais pode ser tido como uma interpretação correta ou como a norma que expressa o sentido do direito federal.

O especial deve evidenciar que a decisão recorrida, pautando-se no precedente, reafirmou uma interpretação superada por outros precedentes do STJ ou pela realidade ou valores sociais ou ainda pela concepção geral que se passou a ter sobre o Direito. Há contrariedade à interpretação que deve vir a ser firmada pelo STJ ou contrariedade ao sentido que deve decorrer da revogação do precedente.

O STJ, ainda que tenha função de revisão, e não de cassação, não poderia ter assumido o mero papel de tutela da parte, descurando-se da sua missão de afirmar e desenvolver o direito. Há que se ter claro que a previsibilidade acerca das decisões judiciais constitui um valor moral imprescindível para o sujeito se autodeterminar num Estado de Direito, que decisões diferentes para casos iguais ou similares representam um atentado ao direito à igualdade e que não há coerência da ordem jurídica num Estado que não cuida de preservar, mediante sua Corte Suprema, a uniformidade das decisões judiciais(10).

2 A verdadeira Função do Superior Tribunal de Justiça

Embora o art. 105 da CF seja claro ao conferir ao STJ a incumbência de zelar pela unidade do direito federal infraconstitucional, seria possível ver na Corte uma função privada, de proteção da parte. Na verdade, as funções privada e pública, que podem marcar uma Corte Suprema, não se repelem, mas podem se combinar, e, em geral, se misturam(11). Isso quer dizer que, para a caracterização da função de uma Corte Suprema como pública, não é necessário afastar a sua função de tutela aos litigantes. É necessário, isto sim, verificar se a função da Corte realmente se caracteriza como pública.

Não há dúvida de que a principal função do STJ tem relação com a garantia de unidade do direito. Acontece que, para tanto, o Tribunal se vale do recurso especial, interposto pela parte com o objetivo de ver corrigida a interpretação realizada pelo tribunal ordinário. A Suprema Corte, porém, embora também atenda aos sujeitos que se envolvem em conflitos, objetiva realizar um interesse que pode ser dito "superior", relacionado à garantia da unidade do direito. Nessa dimensão é interessante lembrar que Calamandrei atribuía ao recurso cassacional a qualidade de instrumento que se coloca a serviço do interesse público na unidade do direito objetivo nacional e na "exata e uniforme interpretação da lei"(12).

Realmente, se a Corte existe para garantir a uniformidade da interpretação da lei federal, não há dúvida de que o interesse da parte, ao estimular a atuação do Tribunal, permite-lhe realizar um interesse público. A tutela da parte é secundária.

Chame-se atenção à circunstância de que o interesse público pode ser visto na correção da interpretação dada à lei pelo tribunal ordinário. A correção da aplicação do direito é uma função pública, no interesse da manutenção da unidade do direito. Sucede que a função pública, na afirmação e no desenvolvimento do direito federal, vai bem mais além.

O significado da função de afirmar e desenvolver o direito tem relação com a transformação dos conceitos de direito e de jurisdição. O incremento do poder judicial, derivado do impacto do constitucionalismo, exige que o Judiciário tenha uma Corte de Precedentes em vista da importância da estabilidade do direito para o desenvolvimento da vida em sociedade e para garantir a aplicação igualitária do direito pelos juízes.

A função de afirmar e desenvolver o direito federal revela uma preocupação com o que está por vir, ao contrário daquela que se limita a corrigir a aplicação do direito. A primeira tem conexão com o futuro, preocupada que está com a afirmação e com o desenvolvimento do direito para a orientação da sociedade e para a sua adequada aplicação em face dos casos que podem vir a eclodir.

A função corretiva, portanto, pode ser vista como uma função para o passado, reativa, enquanto a função de atribuir sentido ao direito, inclusive mediante a revogação do precedente em vista das mutações sociais e da própria concepção geral acerca do direito, faz ver uma função voltada ao futuro, prospectiva(13).

Porém, a função prospectiva, de desenvolvimento do direito, não se projeta apenas sobre os casos judiciais, ou seja, não garante apenas a igualdade em face da aplicação judicial do direito, mas proporciona a fixação das normas que orientam a conduta das pessoas e das empresas, iluminando a vida em sociedade e dando a todos a possibilidade de realmente confiar no Direito e nos atos do Poder Público.

Como se vê, além de uma Corte Suprema poder realizar funções privada e pública, essa última função, ligada à unidade do direito nacional, pode ser vista como uma função corretiva, para o passado - como acontecia na época em que Calamandrei olhava para a Cassação italiana -, mas também como uma função de afirmação e desenvolvimento do direito, voltada ao futuro, nos moldes da Suprema Corte estadunidense e de algumas Cortes Supremas européias, como o Bundesgerichtshof alemão e o Tribunal Superior espanhol, ambos a exigir, como um dos requisitos para a admissão, respectivamente dos recursos de revisão e de cassação, uma "questão de direito de fundamental importância" e o "interesse cassacional" - visto como um interesse geral ou público -, os quais se constituem em filtros para o acesso ao Bundesgerichtshof e ao Tribunal Superior.

O STJ, como decorrência da própria missão que lhe é imposta pela CF, realiza funções privada e pública. Tutela o interesse da parte que se vale do recurso especial e, a partir deste, exerce nítida função pública ligada à garantia da uniformidade da interpretação da lei. Contudo, não se espera do STJ uma função pública de natureza corretiva e reativa, incapaz de concretizar o que se espera de uma Corte Suprema em um Estado Constitucional, particularmente a tutela da igualdade, da coerência do direito e da segurança jurídica. É completamente ilógico supor que basta ao STJ corrigir as decisões dos tribunais ordinários. A correção, se constitui consequência imediata da decisão da Suprema Corte, pouco vale se não pode se firmar de modo a se projetar para o futuro, constituindo norte que deve guiar a sociedade e as decisões dos casos que estão por vir.

Perceba-se, contudo, que as decisões atualmente proferidas pelo STJ, tanto nos recursos especiais fundados em contrariedade à lei quanto naqueles baseados em divergência jurisprudencial, embora possam ser vistas como decisões que corrigem a interpretação da lei, não têm qualquer valor enquanto resposta de uma Corte Suprema que possui a função de conferir unidade ao direito.

3 O Superior Tribunal de Justiça como Garantidor da Igualdade Perante o Direito, da Coerência da Ordem Jurídica e da Previsibilidade

O STJ deve funcionar como uma Corte voltada para o futuro, exercendo, portanto, função pública prospectiva, por não ter apenas o dever de corrigir a interpretação da lei. A sua função é a de garantir a unidade do direito, mas no sentido de explicitar à sociedade e aos juízes e tribunais inferiores a norma jurídica que deve ser utilizada para a solução dos casos, mediante o que se tutela a igualdade, a coerência da ordem jurídica e a previsibilidade.

É claro que o postulado da igualdade perante "a lei" não basta quando se tem clara a ideia de que o Judiciário atribui-lhe sentido. Nessa perspectiva é preciso pensar em igualdade perante as decisões judiciais(14), o que remete ao problema da interpretação judicial.

Por mais perfeita que a construção linguística da norma possa parecer, esta possui, em menor ou maior latitude, significado equívoco e indeterminado, e, desta forma, abre oportunidade a uma ampla variedade de interpretações(15). O problema da aplicação da lei não está propriamente no poder conferido ao juiz, mas na própria dicção da norma legal. Não há dúvida que a compreensão da lei, e, portanto, o subjetivismo, varia na medida em que a letra da lei abre maior ou menor espaço para o magistrado atuar na definição do significado normativo. Entende-se, em vista disso, que o subjetivismo do juiz é um dado; o que importa, diante da construção da decisão, é o texto legal. A lei é interpretada - e não meramente aplicada - não apenas porque o juiz inevitavelmente deve compreendê-la, mas especialmente porque o seu significado precisa ser apreendido e deduzido.

Diante da percepção do inevitável envelhecimento e esgotamento das disposições legislativas, tornou-se clara a necessidade de a lei conter espaços capazes de dar ao juiz o poder de adaptação da norma às novas realidades e valores. Surge, a partir daí, a noção de cláusulas gerais(16), vista como técnica legislativa que se contrapõe à técnica casuística. Há profunda modificação na maneira de o legislativo produzir direito. Ou melhor, ainda que o legislativo continue a se valer de Códigos, deixa-se de utilizar apenas a técnica casuística, admitindo-se, ao seu lado, as chamadas cláusulas gerais, destinadas a permitir ao juiz considerar circunstâncias não normatizadas para dar solução adequada aos casos concretos.

A técnica casuística é utilizada quando, para a estruturação da norma, estabelecem-se critérios para a qualificação dos fatos normados(17). Ao contrário, as cláusulas gerais são caracterizadas por vagueza ou imprecisão de conceitos, tendo o objetivo de permitir o tratamento de particularidades concretas e de novas situações, inexistentes e imprevisíveis à época da elaboração da norma(18).

A técnica das cláusulas gerais funda-se na premissa de que a lei é apenas elemento que colabora para a construção judicial do direito. Portanto, tal técnica não só faz ruir a ideia de completude dos compêndios legislativos, definidos exclusivamente a partir da técnica casuística, como demonstra a insuficiência da lei, aplicada à base de subsunção, para a solução dos variados casos litigiosos concretos. Confere maior subjetividade ao juiz, dando-lhe poder para construir a decisão a partir de elementos que não estão presentes no tecido normativo.

A passagem da técnica casuística, em que a aplicação da norma se dá por subsunção, para a técnica das cláusulas gerais, em face da qual se exige um raciocínio judicial muito mais complexo e sofisticado, aponta para a necessidade de uma Corte de Precedentes que garanta a aplicação igualitária do direito. Quando se tem consciência teórica de que a decisão nem sempre é resultado de critérios previamente normatizados, mas pode constituir norma fundada em elementos que não estão presentes na legislação, não há como deixar de ver que as expectativas que recaíam na lei transferem-se para a decisão judicial.

Note-se que, se o juiz se vale da cláusula geral para chegar na regra adequada à regulação do caso concreto, a cláusula geral é norma legislativa incompleta e a decisão é a verdadeira norma jurídica do caso concreto. Dessa forma, como é intuitivo, afigura-se previsível a possibilidade de os juízes criarem diversas normas jurídicas para a regulação de casos substancialmente idênticos. Acontece que, como é óbvio, a função das cláusulas gerais não é permitir uma inflação de normas jurídicas para um mesmo caso, mas o estabelecimento de normas jurídicas de caráter geral. Como escreve Judith Martins-Costa, referindo-se à técnica das cláusulas gerais, "o alcance para além do caso concreto ocorre porque, pela reiteração dos casos e pela reafirmação, no tempo, da ratio decidendi dos julgados, se especificará não só o sentido da cláusula geral mas a exata dimensão da sua normatividade. Nesta perspectiva o juiz é, efetivamente, a boca da lei - não porque reproduza, como um ventríloquo, a fala do legislador, como gostaria a Escola da Exegese - mas porque atribuiu a sua voz à dicção legislativa tornando-a, enfim e então, audível em todo o seu múltiplo e variável alcance"(19). Como se vê, a notável civilista chega até mesmo a utilizar termo próprio à teoria dos precedentes (ratio decidendi), utilizado no common law para identificar o real significado de um precedente e o modo e a extensão em que ele vincula as decisões judiciais subsequentes.

Tudo isso quer dizer que, embora o juiz possa criar a norma jurídica, é preciso impedir que haja uma multiplicidade de normas jurídicas para casos iguais, gerando desigualdade e insegurança. Aplica-se aí, literalmente, a máxima do common law, no sentido de que casos iguais devem ser tratados da mesma forma (treat like cases alike). Considerando-se que a técnica das cláusulas gerais difundiu-se a partir dos anos 40 do século XX, é no mínimo curioso constatar que os países do civil law ainda não tenham efetivamente se apercebido do problema, embora aos poucos venha-se dando o devido lugar às Cortes incumbidas de definir o sentido do direito. O sistema que prevê cláusulas gerais e deixa de instituir mecanismo vocacionado à fixação de normas judiciais com caráter geral, comporta-se de forma inadequada em relação aos mais básicos e importantes direitos fundamentais.

A concepção de Judiciário apagado pelo Legislativo e a ideia de juiz mero executor da lei obviamente estão distantes. Isso não significa, no entanto, que a admissão da insuficiência da lei e a atribuição de poder ao juiz para ditar a norma capaz de regular o caso concreto tenham gerado um sistema em que o magistrado é livre para criar o direito. A ampliação da latitude do poder judicial com base nas cláusulas gerais não apenas exige que o Superior Tribunal de Justiça exerça a sua função de Corte de Precedentes, como ainda reclama um aprofundamento de critérios capazes de garantir o controle das decisões judiciais.

De lado a questão das cláusulas gerais, outro aspecto deve ser considerado. Embora as cláusulas gerais também tenham a função de viabilizar a infiltração dos direitos fundamentais nos códigos e leis, o impacto do neoconstitucionalismo sobre a interpretação jurídica é mais extenso.

No Estado constitucional, as normas constitucionais e os direitos fundamentais dão unidade e harmonia ao sistema e, por isso, obrigam o intérprete a colocar o texto da lei na sua perspectiva. Em outras palavras, as normas constitucionais são vinculantes da interpretação das leis(20).

Embora a interpretação da lei sempre deva considerar o texto constitucional, nem sempre, como é óbvio, o intérprete está diante de um caso difícil, que lhe exige a individualização da interpretação que esteja de acordo com a Constituição. Porém, quando isso ocorre, a margem de discricionariedade para o juiz definir a interpretação da norma é incontestavelmente mais ampla do que aquela que lhe é conferida por uma regra que deve ser aplicada mediante subsunção.

A necessidade de compreensão da lei a partir da Constituição aumenta o risco de subjetividade das decisões judiciais, o que vincula a legitimidade da prestação jurisdicional a uma precisa justificação e, além disso, exige que o Superior Tribunal de Justiça se comporte como Corte de Precedentes.

Como escreve Wróblewski, se justificar uma decisão judicial consiste em dar-lhe as razões apropriadas(21), o problema da legitimidade da decisão judicial encontra-se na definição daquilo que assegura a sua aceitabilidade racional(22). Decisão racional não é o mesmo que decisão baseada apenas em dados dotados de autoridade; geralmente, senão sempre, a decisão judicial exige que a argumentação recaia em pontos que não podem ser dedutivamente expostos(23). Melhor dizendo, a racionalidade do discurso judicial, sempre que ultrapassa a simples dedução lógica a partir da norma geral para o caso particular - é dizer, sempre que põe em questão a premissa da subsunção - envolve um discurso que vai além daquilo que tradicionalmente se concebe como jurídico - que extravasa o domínio restrito das "fontes do direito" -, o qual se pode chamar de discurso prático ou moral.

Esta situação é propícia para a diversidade de decisões. De modo que, também quando se dá aos juízes poder para definir casos que apenas podem ser resolvidos mediante delicada interpretação da norma à luz da Constituição, há imprescindível necessidade de se estabelecer uma norma jurídica de caráter judicial ou um precedente com alcance geral.

Diante de tudo isso não pode haver dúvida de que a igualdade perante as decisões necessita que o Superior Tribunal de Justiça passe a exercer, urgentemente, uma função de Corte de Precedentes. Dar soluções distintas a litigantes envolvidos em casos similares é tratá-los de forma desigual perante o Poder incumbido de afirmar o direito e garantir a igualdade. A inexistência de precedentes de conteúdo obrigatório, portanto, gera o descrédito do povo em relação ao Poder Judiciário, já que não se pode admitir que o Estado possa, sem fundamento racional, tratar as pessoas de formar desigual em face do Direito. Entender que os Juízes podem ser "livres" para afirmar o direito é admitir que a sua produção, por parte do Estado, não tem racionalidade ou é fruto de um Poder sem qualquer organização ou Corte com função de vértice.

A falta de uma Corte de Precedentes, relacionada ao direito infraconstitucional, além de gerar tratamento diferenciado em face do Direito, não permite que se tenha uma ordem jurídica coerente. A coerência do Direito, diante da função judicial contemporânea, obviamente exige que as decisões judiciais guardem coerência, o que não existe quando casos similares recebem respostas diferentes(24). Note-se que a falta de coerência no que é dito envolve uma falta de "sentido"(25). O direito dos juízes, visto como discurso do Poder Judiciário, não guarda coerência quando formado por decisões que conferem significados díspares ao mesmo texto legal. Na verdade, no caso de decisões que afirmam significados diferentes a um mesmo texto, não há sequer como pensar em direito dos juízes ou em discurso do Poder Judiciário; desconhece-se o pensamento e o discurso do Judiciário(26).

Isso é extremamente grave quando se tem consciência de que a coerência do direito é um pressuposto do real funcionamento de um Estado de Direito. Como adverte MacCormick, "num estado moderno, com muitos juízes e muitas cortes e uma hierarquia estruturada de recursos, as mesmas regras e soluções devem orientar a decisão independente do juiz do caso. Fidelidade ao Estado de Direito requer que se evite qualquer variação frívola no padrão decisório de um juiz ou corte para outro"(27). Portanto, o Estado de Direito requer - mesmo para o direito infraconstitucional - uma Corte capacitada a editar precedentes destinados a servir de guia para a solução dos casos. Ademais, é visível a relação entre a nova feição do STJ e a segurança jurídica, especialmente na sua função de garante da previsibilidade. A Corte de Cassação espanhola - que tem função similar a do STJ - recentemente declarou que o Juiz inferior é obrigado a respeitar as decisões proferidas em face do recurso de cassação e que a eficácia obrigatória dessas decisões decorre logicamente da finalidade desse recurso, concebido - assim como o recurso especial - "no interesse da lei e da preservação do princípio da segurança jurídica"(28).

O mínimo que o cidadão pode esperar do direito é a definição jurídica das condutas que pode praticar. Se as decisões judiciais acabam por regular condutas, a lei obviamente não é suficiente para outorgar segurança jurídica. Entretanto, decisões várias a respeito de uma dada situação ou conduta apenas proporcionam insegurança, eliminando qualquer possibilidade de o cidadão confiar nos atos estatais. Como é óbvio, a falta de coerência na regulação das condutas impede que alguém possa se portar de acordo com o direito produzido pelo Estado. É nessa dimensão que se pode falar em "ética do legalismo", nos termos de MacCormick(29), para quem a previsibilidade das decisões, vista como legalismo, constitui valor moral imprescindível para o homem poder se desenvolver - e, portanto, estar - em um Estado de Direito, ou seja, em um Estado que assegure a estabilidade do significado do Direito(30).

O sistema jurídico deve ser capaz de permitir a previsibilidade e, para tanto, importa o "modo de ser" do STJ enquanto Corte dotada de capacidade de definir o sentido do direito, além da autoridade das suas decisões sobre os órgãos judiciais inferiores. Realmente, como disse Massimo Corsale na obra "Certezza del Diritto e Crisi di Leggitimità", um ordenamento jurídico absolutamente destituído de capacidade de permitir previsões e qualificações jurídicas unívocas, e de gerar, assim, um sentido de segurança nos cidadãos, não pode sobreviver enquanto tal(31).

A variação das decisões e, portanto, a impossibilidade de o jurisdicionado confiar e se pautar no que é dito pelo Judiciário estimula a litigiosidade e a propositura de ações judiciais, contribuindo para a inefetividade do sistema. A previsibilidade das decisões judiciais certamente propicia a acomodação dos litígios(32). Quando a parte que se julga prejudicada tem conhecimento que o Judiciário não ampara a sua pretensão, não gastará tempo e dinheiro em busca de uma tutela jurisdicional que, de antemão, sabe que lhe será desfavorável. Porém, quando ao advogado - que tem a grave missão de orientar os cidadãos acerca dos seus direitos - não resta alternativa a não ser informar o seu cliente que, no que diz respeito ao seu problema, o Judiciário já decidiu e tem decidido de várias formas, fica a parte com a viva impressão de que deve propor a demanda, "arriscando" obter uma decisão favorável. Afinal, se um juiz ou uma Câmara ou Turma podem lhe dar ganho de causa, vale a pena arcar com os custos e com a demora do processo. Portanto, também nessa perspectiva a falta de uma Corte de Precedentes milita contra o que se espera de um sistema de distribuição de justiça.

4 A Necessidade de Um Filtro Recursal

Deixe-se claro que os requisitos constitucionais do recurso especial constituem filtros recursais, uma vez que delimitam as hipóteses em que o Superior Tribunal de Justiça deve exercer a sua função, evidenciando que não lhe cabe analisar todas as decisões dos tribunais ordinários.

O STJ não pode entrar em ação para rever matéria de fato ou para corrigir a interpretação dada à lei federal. Deve, isso sim, impedir que prevaleça decisão de tribunal ordinário que divergiu de norma jurídica por ele fixada, definir o sentido da lei federal, inclusive quando sobre ela paira divergência interpretativa entre os tribunais, além de revogar os precedentes que deixaram de espelhar o sentido do direito.

Como já demonstrado, é certo que o recurso especial tem sido admitido para permitir a simples revisão da interpretação da lei federal. Isso acontece porque, como o STJ não define a interpretação da lei mediante precedente que se sobrepõe aos tribunais ordinários, abre-se um leque para que estes tribunais possam escolher uma das várias interpretações que podem ser conferidas à lei, dando-se ao STJ a oportunidade de corrigir ou não a opção do tribunal local, conforme a interpretação episódica que determinada Turma esteja conferindo à lei no momento do julgamento do recurso especial.

Quase o mesmo ocorre quando se aplica a técnica da divergência, uma vez que, sendo várias as interpretações possíveis da lei, não é difícil ao vencido encontrar um acórdão divergente, dando ao STJ, exatamente pela circunstância de que as suas decisões não têm caráter de precedente, apenas a possibilidade de escolher a interpretação que deve prevalecer para o caso sob julgamento. A decisão do STJ, ainda que derivada do emprego da técnica da divergência, não elimina a divergência acerca da interpretação da lei perante o território nacional, mas simplesmente opta por uma interpretação, como se a sua função fosse a de meramente resolver o caso que lhe foi submetido mediante o especial. Portanto, os dois principais filtros do recurso especial estão a reclamar séria e aprofundada revisão, de modo que possam elevar o STJ à sua real função de desenvolver o direito federal. Não obstante, como antes foi dito, é possível que uma questão federal nunca tenha chegado ao STJ ou ainda não tenha oportunizado decisões divergentes entre tribunais distintos.

Lembre-se que, a partir do momento em que se estabelecer o significado e a coerência do direito do STJ mediante o encadeamento dos seus precedentes, será possível racionalmente detectar quando uma decisão de Tribunal de Justiça ou Regional Federal, ainda que tratando de "questão nova", estará a violar o seu entendimento. Esta possibilidade, sem dúvida, viabilizará a racionalização das decisões de admissibilidade do recurso especial nas hipóteses de "questões federais novas".

Contudo, isso não quer dizer que toda e qualquer decisão sobre uma questão federal nova deva abrir oportunidade à intervenção do STJ. Nem sempre a decisão aborda questão federal relevante, e, assim, confere à Corte Suprema oportunidade adequada para editar norma jurídica de conteúdo universal, capaz de servir de critério para a solução de casos outros que ainda estão por vir. A existência de filtros, como é óbvio, tem como resultado a impossibilidade de toda e qualquer decisão ser discutida nos tribunais superiores. Embora isso realmente seja evidente diante dos requisitos tradicionais de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, surge alguma perplexidade quando se pensa em filtros como a técnica da repercussão geral, recentemente instituída no STFl(33). Os filtros tradicionais, assim como as técnicas semelhantes à repercussão geral - e mediante emenda constitucional -, legitimamente eliminam a possibilidade de se discutir determinadas decisões de tribunais ordinários.

Não há um direito subjetivo à revisão das decisões proferidas em segundo grau de jurisdição. Tanto é verdade que ninguém tem direito a interpor recurso especial para rever matéria de prova ou para solicitar a revisão da interpretação judicial ou da justiça da decisão. Ou seja, se o recurso especial já é restrito às três hipóteses do inciso III do artigo 105 da CF, inexiste obstáculo para limitá-lo por conta de outras regras, desde que referendas por emenda constitucional. Portanto, não há como pensar que filtros recursais, tais como a repercussão geral, destinados a dar às Cortes Supremas efetiva possibilidade de exercerem as suas funções, espelhem violação ao direito fundamental de acesso à justiça. A Suprema Corte estadunidense constitui genuíno exemplo de Corte Suprema que funciona com filtro recursal destinado a conferir adequada oportunidade à instituição ou à revogação de precedente. O writ of certiorari confere à Suprema Corte ampla discricionariedade para selecionar os recursos. O certiorari, que nasceu para reduzir o número de recursos afetos à Suprema Corte, tornou-se um instrumento indispensável para a Corte desenvolver a sua função. O instituto não apenas permitiu à Corte racionalizar o seu tempo, dedicando-o aos casos mais importantes, mas sobretudo lhe deu condições de fixar soluções para situações de notável importância para o desenvolvimento da sociedade estadunidense(34).

O Bundesgerichtshof alemão - uma Corte de Revisão - e o Tribunal Superior espanhol também se valem de filtro recursal para poderem se concentrar sobre casos relevantes, adequados à edição de precedentes, e, assim, ao exercício de uma função claramente preocupada com o desenvolvimento do direito.

Em 2002 - em vista da reforma processual alemã de 2001 - foram instituídos como critérios para a admissão do recurso ao Bundesgerichtshof a grundsätzliche Bedeutung da questão de direito, assim como a relevância da decisão para a Fortbildung des Rechts ou para a unificação do direito. Ou seja, a autorização para o julgamento do recurso, que pode ser dada pelo Tribunal Regional Superior ou, na falta desta, pelo próprio Bundesgerichtshof, depende da "importância fundamental" da questão de direito ou da relevância da decisão para o "aperfeiçoamento" do direito ou para a uniformização da aplicação do direito(35).

Não há dúvida de que o requisito de maior significado, quando se pensa na função das Cortes Supremas contemporâneas, é o da "importância fundamental da questão de direito". A questão de direito não pode ser qualquer uma exatamente porque a decisão da Corte deve ter impacto sobre a evolução da ordem jurídica, e não apenas efeitos sobre os litigantes. A Corte, ao decidir questão de direito de fundamental importância, confere-lhe contornos e projeta-os ao futuro mediante a força dos precedentes, que vão orientar a solução dos casos conflitivos que ainda estão para eclodir.

Algo bastante similar está presente na atual conformação do recurso de cassação ao Tribunal Supremo espanhol. O artigo 477 da Ley de Enjuiciamiento Civil afirma que "el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" (Art. 477, 1)(36).

O n. 2 do art. 477, com nova redação em vigor desde 30 de outubro de 2011, elenca hipóteses em que as decisões de segundo grau podem ser objeto de recurso de cassação. Assim, "cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución" (art, 477, 2, 1º). O artigo 24 da Constituição espanhola se refere aos direitos fundamentais processuais, que podem ser tutelados mediante "recurso extraordinário" a um dos Tribunais Superiores de Justiça que se colocam em uma zona intermediária entre os Tribunais de Apelação e o Tribunal Supremo(37). Os parágrafos 2 e 3 do n. 2 do art. 477, em continuação, afirmam que as decisões de segundo grau também podem ser objeto de recurso de cassação "siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros." (2º) e "cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional". (3º)

O n. 3 do artigo 477 se preocupa em esclarecer quando o recurso é cabível com base em "interesse cassacional". Diz a norma que "se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido". Diz a norma, ainda, que "cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente".

Há "interés casacional" i) quando a decisão recorrida contraria a "doctrina jurisprudencial" do Tribunal Supremo, ou seja, a sua jurisprudência consolidada; ii) quando há divergência entre os tribunais de segundo grau; e iii) quando a decisão recorrida aplica normas que entraram em vigor há menos de cinco anos, desde que não exista jurisprudência consolidada do Tribunal Supremo a respeito de normas anteriores de conteúdo igual ou similar.

O "interés casacional", como se vê, objetiva permitir que o Tribunal Supremo dê unidade ao direito, impedindo a sobrevivência de decisões que lhe são contrárias e dissipando as divergências entre os tribunais de segundo grau. No caso de leis que entraram em vigor há menos de cinco anos, e não tem conteúdo igual ou semelhante a leis anteriores a cujo respeito o Tribunal Supremo já firmou jurisprudência consolidada, o recurso cassacional é admitido exatamente porque não existem as hipóteses de decisão contrária e de divergência entre tribunais.

A melhor doutrina estrangeira, quando analisa a racionalização do uso do recurso cassacional e, especialmente, o interesse cassacional enquanto pressuposto para a sua admissibilidade(38), afirma que o Tribunal Superior espanhol se tornou - ou tem parâmetros jurídicos para se tornar - "una vera e propria corte de precedentes"(39). Isso quer dizer, obviamente, que o Superior Tribunal de Justiça também tem plenas condições de exercer a sua missão constitucional e a função de uma Corte de Precedentes.

Ademais, os exemplos da Suprema Corte estadunidense, do Bundesgerichtshof e do Tribunal Superior espanhol são mostras de que os filtros recursais não podem ser vistos como técnicas exclusivas das Cortes Constitucionais, mas, na verdade, constituem instrumentos relevantes para que uma Corte de vértice possa dar unidade ao direito em uma perspectiva prospectiva, ou estabelecer o sentido do direito que deve orientar a solução de casos futuros(40).

É importante enfatizar que, no direito espanhol, o recurso cassacional é cabível, nos termos do primeiro parágrafo do n. 3 do art. 477 da Ley de Enjuiciamiento Civil, "cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo". Ao contrário do que ocorre com o recurso especial, admissível em caso de contrariedade à lei federal (artigo 105, III, a, CF), o recurso cassacional é viável em caso de contrariedade à "doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo".

Trata-se, sem dúvida, de distinção importante, pois a ideia de contrariedade a precedente - ou mesmo, para ser atécnico ou compreensivo com as dificuldades para se estabelecer uma teoria de precedentes no Brasil, de contrariedade a "jurisprudência consolidada" - racionaliza o emprego do recurso especial. Lembre-se que o recurso especial, quando tem como requisito, em toda e qualquer hipótese, a pura e simples alegação de "contrariedade à lei federal", não tutela a unidade do direito federal, mas apenas possibilita à parte vencida interpor recurso para fazer valer a interpretação legal que lhe dá ganho de causa. Na verdade, isso é ainda assim porque não se dá ao Superior Tribunal de Justiça condições para editar precedentes para outorgar unidade ao direito federal.

No Brasil, afirmando-se a adequada compreensão do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, torna-se evidente que o especial há de ser admitido apenas nos casos em que a decisão recorrida nega o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em que a decisão recorrida diverge da interpretação dada à lei por outro tribunal, em que a decisão se funda em lei federal cuja interpretação ainda não foi definida pelo STJ ou não gerou divergência entre tribunais de apelação, e quando a decisão recorrida, embora se pautando em precedente, reafirma uma interpretação superada por outros precedentes do STJ (inconsistência sistêmica) ou pela realidade ou valores sociais ou ainda pela concepção geral que se passou a ter sobre o Direito (incongruência social).

Interessa lembrar que as três primeiras condições de admissibilidade do especial são muito semelhantes aos pressupostos que fazem ver o "interés casacional" no direito espanhol. Lembre-se que o "interés casacional" está presente quando a decisão recorrida diverge do entendimento do Tribunal Supremo, quando há divergência entre os tribunais ordinários e, no caso em se aplica lei em vigor há menos de cinco anos, quando não existe jurisprudência consolidada do Tribunal Supremo a respeito de norma anterior de conteúdo igual ou similar. Ora, o "interés casacional" que legitima o julgamento do recurso de cassação, segundo a melhor doutrina espanhola, é um "interés general determinado por la necesidad de establecer doctrina jurídica interpretativa de las fuentes del Derecho dotada de especial autoridad"(41).

Há questões de direito que, embora não expressamente resolvidas pela Corte Suprema, podem ser facilmente compreendidas a partir dos seus precedentes. O sentido do direito, estabelecido pela coordenação lógica de precedentes de uma Corte Suprema, pode conferir oportunidade para se dizer como a Suprema Corte entende determinado caso que ainda não lhe foi dado julgar. Obviamente não se está a falar, apenas, dos precedentes relativos a leis revogadas de conteúdo similar ou igual ao de leis novas, mas do sentido do direito estabelecido a partir de uma concatenação lógica dos precedentes, a significar uma doutrina judicial de maior amplitude, capaz de fazer supor a solução interpretativa para determinado caso ainda não especificamente resolvido pela Corte Suprema.

Há casos que, embora não sujeitos a um precedente específico da Corte Suprema, podem ser facilmente resolvidos pelo conteúdo do direito decifrável de determinada porção de precedentes, ou até mesmo de um único precedente - mesmo que relativo a uma questão de direito distinta. Para essas situações, quando se pensa na perspectiva de "questão de direito relevante ou de fundamental importância", não há razão para admitir recurso especial.

Porém, há ainda casos cuja solução não tem relevância para a sociedade, mas apenas importância momentânea para determinado sujeito. Casos deste tipo também não reclamam a intervenção de uma Corte com função de desenvolvimento do direito, voltada ao futuro. Por conta disto, e apenas para os "casos novos" ou que ainda não suscitaram divergência entre os tribunais, importa um filtro recursal norteado pela relevância da questão federal, semelhante ao requisito para a admissão do recurso ao Bundesgerichtshof alemão. Filtro recursal desta espécie, como visto, não constitui privilégio das Cortes Constitucionais, mas também pode ser utilizado pelas Cortes incumbidas de definir o sentido do direito federal infraconstitucional.

O critério da relevância da questão federal confere à Corte oportunidade para se concentrar sobre questões federais que devem ser resolvidas para orientar as condutas e garantir a igualdade perante as decisões judiciais e a segurança jurídica. A relevância da questão federal, em outras palavras, concretiza-se na medida em que se percebe que a sua resolução é indispensável para iluminar a sociedade e guiar a solução dos casos que ainda estão por vir, evitando-se a negação da igualdade, da coerência do direito e da segurança jurídica.

Note-se que não são apenas as questões federais que se ligam a violações em massa, e assim podem gerar múltiplas ações, que reclamam uma definição de sentido por parte do Superior Tribunal de Justiça. Também as questões pontuais, mas que são relevantes para a orientação dos cidadãos e para a estabilização das relações jurídicas, necessitam ser definidas pela Suprema Corte. A circunstância de uma questão federal não estar relacionada a atos ou condutas que podem gerar múltiplas violações ou danos está longe de significar que ela não possa se inserir no cotidiano das pessoas e, portanto, constituir uma questão federal relevante e transcendente.

É certamente equivocado supor que uma Suprema Corte deve atuar apenas para resolver questões de direito que podem se repetir ou multiplicar, como se a sua tarefa fosse simplesmente reduzir a massa dos casos apresentados ao Judiciário. A definição judicial das questões federais tem importância muito maior. As decisões da Suprema Corte não impactam apenas os casos judiciais, mas, antes de tudo, a própria vida em sociedade, constituindo-se a base para os homens e as empresas se comportarem num Estado de Direito. Ademais, quando relacionados com o que acontece no Judiciário, os precedentes tem a função de garantir a igualdade e a segurança jurídica, e não os objetivos - que, na realidade, são meras consequências - de reduzir a carga de recursos ou acelerar a prestação jurisdicional.

Sublinhe-se o ponto: para se pensar em uma Corte de Precedentes é imprescindível não colocar as consequências na frente da essência, ou seja, da própria razão de ser de uma Suprema Corte. O Superior Tribunal de Justiça, para se constituir em Corte Suprema ou em Corte de Precedentes, terá que ter em conta, antes e acima de tudo, a imprescindibilidade da sua atuação para garantir a estabilidade da vida social, a igualdade perante as decisões judiciais e a própria coerência da ordem jurídica.

Notas

(1)V. Elisabetta Silvestri, Le Corti Supreme Europee: accesso, filtri e selezione, In: Le Corti Supreme, Milano: Giuffrè, 2001, p. 109 e ss.

(2)"La prima tesi assume che i testi normativi siano dotati di un significato intrinseco oggettivo, e afferma che i giudici creano diritto quando disattendono tale significato, offrendo interpretazione 'false'. Sorprendente ingenuità. Disgraziatamente non esiste affatto una cosa come il significato oggettivo dei testi normativi. Ogni testo normativo è almeno potenzialmente e almeno diacronicamente equivoco: sicché risulta semplicemente impossibile distinguere tra interpretazioni 'vere' e interpretazioni 'false'. Quale mai dovrebbe essere il critério di verità delle tesi interpretative?" (Riccardo Guastini. Se i giudici creino diritto. In: A Vignudelli (org.). Istituzioni e dinamiche del diritto: I confini mobili della separazione dei poteri. Milano: Giuffrè, 2009, p. 391).

(3)V. Maria Rosaria Ferrarese, Dal "verbo" legislativo a chi dice l'"ultima parola": le Corti Costituzionali e la rete giudiziaria, In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2011, p. 63 e ss.

(4)Referindo-se à diversidade de decisões para um mesmo caso na Corte de Cassação italiana, Fernando Santosuosso - Juiz da Corte Constitucional - assim argumentou em importante Congresso de Filosofia do Direito realizado em Florença: "Però bisogna fare um esame di coscienza, perché si è giunti a questa, non voglio dire generale, ma diffusa ribellione agli orientamenti della Cassazione? Non tanto forse per impreparazione delle nuove generazioni di avvocati e magistrati, quanto perché anche la Cassazione non ha dato il buon esempio. Ieri Mirabelli citava il numero dei contrasti fra sentenze della Cassazione, 120 contrasti pendenti innanzi alla Cassazione, il che significa che le sezioni semplici sono frequentemente in contrasto fra loro, o addirittura la stessa sezione. Perfino la mia sezione, la sezione lavoro, che lavora ogni giorno con due aule, potrebbe essere in contrasto con se stessa lo stesso giorno. E perfino l'organo chiamato a risolvere i contrasti, quello che Walter Vigiani chiamava il 'Supremissimo Collegissimo' e cioè le sezioni unite, talvolta, ha detto Mirabelli, per 18 volte è in contrasto con se stesso. Quindi questo sarà il mio primo auspicio, che la cassazione abbia maggiore rispetto di se stessa, e che si cambi giurisprudenza quase mai in procedura, perché voi sapete che il rito, le aspettative degli avvocati e delle parti è che le regole del gioco restino il più possibile ferme, ma anche in diritto sostanziale si cambi giurisprudenza soltanto quando veramente ci siano nuovi argomenti, nuove situazioni sociali" (Fernando Santosuosso, L'incertezza del diritto nell'attività giurisprudenziale. In: La Certezza del Diritto: Un valore da ritrovare: Atti (Firenze, 2-3 ottobre 1992). Milano: Giuffrè, 1993, p. 96 e ss).

(5)Além do writ of certiorari (Regra 10 da Suprema Corte dos Estados Unidos), conhecido, em suma, apenas nos casos de "sufficient public importance", outros países praticam semelhante sistema de seleção de causas para exame pelas Cortes Supremas. No direito alemão, admite-se o acesso ao Supremo Tribunal, em recurso de revisão, quando a causa decidida ostentar uma "significação fundamental". No direito argentino, a Corte Suprema pode não conhecer de recurso extraordinário "por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia" (art. 280, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina). Em todos esses casos a mesma razão se encontra presente: velar pela unidade do direito através do exame de casos significativos para a ótima realização dos fins do Estado Constitucional, sem sobrecarregar o Supremo Tribunal com o exame de casos sem relevância e transcendência (cf. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Repercussão geral no recurso extraordinário. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. item 1.1). Ver Rocco J. Tresolini, American constitutional law. 2. ed. New York: MacMillan, 1965. p. 33; Sidnei Agostinho Beneti, O processo na Suprema Corte dos Estados Unidos. In: Teixeira, Sálvio de Figueiredo (org.). O Judiciário e a Constituição. São Paulo: Saraiva, 1994.

(6)Sobre o overruling no direito estadunidense, ver Melvin Einsenberg, The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998, p 105 e ss; Howard Yale Lederman. Judicial overruling. Michigan Bar Journal, Lansing, vol. 83, set. 2004; Stephen Markman, Precedent: tension between continuity in the law and the perpetuation of wrong decisions. Texas Review of Law & Politics, vol. 8, Spring 2004, Caleb Nelson, Stare decisis and demonstrably erroneous precedents. Virginia Law Review, vol. 87, mar. 2001.

(7)V. Nicola Picardi, La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2004, p. 54; Sergio Chiarloni, Ruolo della giurisprudenza e attività creative di nuovo diritto. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2002/1, p. 1 e ss.

(8)John M. Rogers, Lower court application of the "overruling law" of higher courts. Legal Theory, 1995; Margaret N. Kniffin, Overruling Supreme Court precedents: anticipatory action by United States courts of appeals. Fordham Law Review, 1982; Maurice Kelman, Anticipatory stare decisis. University of Kansas Law Review, 1959; Maurice Kelman, The force of precedent in the lower courts. Wayne Law Review, 1967.

(9)Entenda-se por anticipatory overruling a atuação antecipada das Cortes de Apelação estadunidenses em relação ao overruling dos precedentes da Suprema Corte. Trata-se, em outros termos, de fenômeno identificado como antecipação a provável revogação de precedente por parte da Suprema Corte. Desde 1981, as Cortes de Apelação vêm, excepcionalmente, considerando circunstâncias que indicam que um precedente da Suprema Corte - em princípio aplicável ao caso sob julgamento - provavelmente será revogado. Isso para deixar de adotá-lo. A doutrina americana fala em revogação antecipada, mas, em verdade, o correto seria aludir a não aplicação de precedente em vias de revogação pela Suprema Corte. As Cortes de Apelação utilizam como fundamentos para a antecipação: i) o desgaste do precedente pelas próprias decisões da Suprema Corte; ii) uma tendência da Suprema Corte que permita concluir que o precedente será revogado; iii) ter a Suprema Corte demonstrado que está a espera de um caso apropriado para realizar o overruling. Esses motivos algumas vezes são associados aos seguintes: i) alteração na composição da Suprema Corte ou mudança do ponto de vista pessoal dos Justices; ii) inconsistência do precedente em relação às decisões anteriores da Corte, a identificar provável equívoco; iii) percepção de que o precedente não surtiu, em termos práticos, o efeito que dele se esperava. Está em jogo, em face do anticipatory overruling, questão de grande importância. Trata-se de saber se o stare decisis ou o sistema de precedentes obrigatórios, sustentado na submissão da Corte inferior diante das decisões da Corte que lhe é superior, pode se conciliar com a revogação antecipada ou com a não aplicação dos precedentes que, apesar de não revogados, provavelmente deixarão de ser aplicados pela Suprema Corte. Indaga-se, assim, se "the doctrine of stare decisis is flexible enough to permit anticipatory overruling by United States courts of appeals" (a doutrina do stare decisis é flexível o bastante para permitir o overruling antecipatório pelas Cortes de Apelação dos Estados Unidos). Embora a questão seja altamente polêmica, admite-se, em sede doutrinária, que a revogação antecipada possa conviver com o stare decisis americano, ou melhor, que esta atenuação na autoridade de imposição dos precedentes é saudável à própria lógica do sistema de precedentes obrigatórios. Não obstante, a Suprema Corte americana, ao se deparar com casos em que as Cortes de Apelação realizaram o anticipatory overruling, não tratou da legitimidade do instrumento. Afirma-se que isso talvez decorra não só do fato de a questão nunca ter sido posta diretamente para decisão. Talvez a Corte tenha preferido não ter de optar entre proibir e liberar a antecipação. Assim, o instrumento permaneceria disponível às Cortes inferiores, mas sem uma chancela explícita, que, perigosamente, poderia inspirar a sua disseminação e utilização indiscriminada. Ou seja, parece que a Suprema Corte apostou no silêncio para limitar o overruling antecipatório a circunstâncias particularmente apropriadas (Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes Obrigatórios, 2ª. ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, item 5.2.1).

(10)V. Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, 2ª. ed., cit., p. 120/173.

(11)V. Elisabetta Silvestri, Le Corti Supreme Europee: accesso, filtri e selezione, In: Le Corti Supreme, cit., p. 105 e ss.

(12)Piero Calamandrei e Carlo Furno, Cassazione civile, Novissimo digesto italiano, II, 1958, p. 1.055 e ss.

(13)Michele Taruffo, Le Corti Supreme Europee: accesso, filtri e selezione, In: Le Corti Supreme, Milano: Giuffrè, 2001, p. 97 e ss.

(14)Como advertem Bankowski, MacCormick, Morawski e Ruiz Miguel, o direito manteria uma unidade apenas formal caso pudesse variar de acordo com o caso. De acordo com estes juristas, a unidade do direito é componente essencial para o tratamento igualitário de casos substancialmente similares, isto é, de casos que se qualificam como similares a partir de uma determinada e estável interpretação do direito. "This would be a sham if the law were subject to varying interpretation from case to case, for it would only be nominally the same law that applied to different cases with essentially similar features among themselves. Thus uniformity of law is an essential part of equality of treatment of essentially similar cases, that is, cases which qualify as similar under a given (and stable) interpretation of the law" (Zenon Bankowski; Neil Maccormick; Lech Morawski; Alfonso Ruiz Miguel, Rationales for precedent. Interpreting Precedents: A Comparative Study. London: Dartmouth, 1997, p. 481-482).

(15)V. Riccardo Guastini. Se i giudici creino diritto. In: A Vignudelli (org.). Istituzioni e dinamiche del diritto: I confini mobili della separazione dei poteri. Milano: Giuffrè, 2009, p. 389 e ss.

(16)V. Judith Martins-Costa. O direito privado como um "sistema em construção". Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 15, 1998, p.129 e ss; André Osorio Gondinho. Codificação e cláusulas gerais. Revista trimestral de direito civil, Rio de Janeiro, n. 2, abr./jun. 2000, p. 3 e ss; Maria Celina B. M. Tepedino. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de direito civil, Rio de Janeiro, v. 65, 1993, p. 21 e ss.

(17)Judith Martins-Costa. O direito privado como um "sistema em construção". Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, p. 134.

(18)Adverte Judith Martins-Costa que as cláusulas gerais não pretendem "dar, previamente, respostas a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas são progressivamente construídas pela jurisprudência". "Por nada regulamentarem de modo complexo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo é enviar o juiz para critérios aplicativos determináveis ou em outros espaços do sistema ou através de variáveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambiência social. Em razão destas características esta técnica permite capturar, em uma mesma hipótese, uma ampla variedade de casos cujas características específicas serão formadas por via jurisprudencial, e não legal" (Judith Martins-Costa. O direito privado como um "sistema em construção". Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, p. 134).

(19)Judith Martins-Costa. O direito privado como um "sistema em construção". Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, p. 139.

(20)"Segundo certas doutrinas, as Constituições não são mais que um 'manifesto' político cuja concretização constitui tarefa exclusiva do legislador: os tribunais não devem aplicar as normas constitucionais - carentes de qualquer efeito imediato -, mas apenas as normas que são afirmadas pelas leis. Pois bem, um dos elementos do processo de constitucionalização é precisamente a difusão, no seio da cultura jurídica, da idéia oposta, ou seja, da idéia de que toda norma constitucional - independentemente de sua estrutura ou de seu conteúdo normativo - é uma norma jurídica genuína, vinculante e suscetível de produzir efeitos jurídicos" (Riccardo Guastini. La "constitucionalización" del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: Luigi Ferrajoli et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 53).

(21)Jerzy Wróblewski. Legal syllogism and rationality of judicial decision. Rechtstheorie, Berlin, Dunker & Humblot, v. 5, 1974, p. 1, p. 39.

(22)V. Frank Michelman. Justification (and justifiability) of law in a contradictory world. Nomos XXVIII: Justification, New York: New York University Press, v. 71, 1986, p. 71-99.

(23)A respeito da argumentação jurídica, além das abordagens precursoras de Chaïm Perelman (Chaïm Perelman; Lucie Olbrecht-Tyteca. Trattato dell'argomentazione. Torino: Einaudi, 1996), Theodor Viehweg (Tópica e jurisprudência. Brasília: UNB, 1979), Edward H. Levi (An introduction to legal reasoning. Chigaco: University of Chigaco Press, 1949) e Stephen Toulmim (The uses of argument. Cambridge: Cambridge University Press, 1958), são fundamentais as teorias de Neil MacCormick (Legal reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978), Ronald Dworkin (Law's empire, op. cit.), Robert Alexy (Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landi, 2001), Aulis Aarnio (Lo racional como razonable: Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991), Aleksander Peczenik (On law and reason. Dordrecht: Kluwer, 1989), Klaus Günther (Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004), Jürgen Habermas (Direito e democracia, op. cit.), Cass Sunstein (Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1996) e Manuel Atienza (As razões do direito: teorias da argumentação jurídica (trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino). São Paulo: Landy, 2006).

(24)Em Rationales for Precedent, Bankowski, Neil MacCormick, Lech Morawski e Alfonso Ruiz Miguel afirmam o seguinte: "Uma vez que (ou na medida em que) nós estamos aqui tratando de sociedades caracterizadas pela fidelidade à ideologia e à prática da ordem legal 'racional' no sentido proposto por Max Weber (1967), podemos certamente dizer que a coerência na interpretação das disposições específicas sobre muitos casos, e práticas interpretativas que visam garantir uma coerência global do sistema jurídico, são absolutamente fundamentais para elas. Coerência em ambos os sentidos é da própria essência da ordem jurídica racional, assim como é crucial para a idéia de um discurso legal racional. Não é surpresa que, em todos os sistemas legais estudados, o valor da coerência da lei é um dos elementos-chave na compreensão da lógica local para a prática de tratar o precedente como vinculante em qualquer que seja o sentido particular ou sentidos localmente atribuidos à sua impositividade (ou, mais geralmente, sua força normativa). Isto é compreensível como uma razão independente para o precedente, enraizado na própria natureza da argumentação racional, essencial para a ordem jurídica racional. Num ponto de vista diferente, o papel unificador do precedente pode também ser visto simplesmente como aspecto do caráter unitário do sistema legal de um Estado bem organizado, o qual é papel principal das cortes sustentar. Coerência legal, em conjunto com a uniformidade da decisão, é realmente um valor reconhecido em todos os lugares, servido pelo respeito à força do argumento a partir do precedente, e o qual é função principal das cortes, em seu papel interpretativo, atingir. O valor da uniformidade pode ser tomado como um desiderato técnico-jurídico, assim como a coerência talvez possa ser considerada um aspecto da elegantia juris; mas ambos também concorrem para a integridade global do Estado como garante de um sistema jurídico único" (Zenon Bankowski; Neil Maccormick; Lech Morawski; Alfonso Ruiz Miguel, Rationales for precedent. Interpreting Precedents: A Comparative Study, cit., p. 487).

(25)Argumenta MacCormick: "Um conjunto incoerente de normas pode ser tal que cada uma possa ser cumprida sem infringir qualquer outra, e, mesmo assim, o todo parecer não fazer sentido na constituição de uma ordem razoável de conduta - imagine uma casa na qual os habitantes devem deixar seus quartos tão desarrumados quanto possível às segundas, quartas e sextas-feiras, e então arrumá-los à máxima perfeição às terças, quintas e sábados, ficando o domingo como um dia de descanso. É possível ter e observar tais regras da casa - mas qual o seu sentido?" (Neil MacCormick, Rethoric and the Rule of Law - A theory of legal reasoning, New York: Oxford University Press, 2005, p. 223-224).

(26)"Uma prática de se seguir os precedentes contribui em maior medida para uma coerência e inteligibilidade no direito do que exercícios de poder ad hoc e desprovidos de padrão. A coerência e a inteligibilidade são desejáveis por dois motivos: elas tornam o direito mais 'acompanhável' ['followable'] e também mais suscetível à avaliação racional e à crítica" (Robert Summers, Precedent in the United States (New York State). In: Interpreting Precedents: A Comparative Study. London: Dartmouth, 1997, p. 383).

(27)Neil MacCormick, Rethoric and the Rule of Law - A theory of legal reasoning, cit., 178.

(28)TSE, Sala Tercera, Sentencia de 18.01.2005)

(29)"De acordo com a 'ética do legalismo', há valores morais e sociais específicos que dependem da manutenção e suporte de uma ordem normativa institucional, para o bem da paz e previsibilidade entre os seres humanos, e como condição (mas não garantia) para manter-se a justiça entre eles" (Neil MacCormick, Rethoric and the Rule of Law - A theory of legal reasoning, cit., p. 6).

(30)Neil Maccormick, The ethics of legalism. Ratio Juris, 1989, 2, p. 184-193 e ss.

(31)Massimo Corsale. Certezza del diritto e crisi di leggitimità. Milano: Giuffrè, 1979, p. 40.

(32)"Um sistema que melhora a estabilidade do corpo de precedente da Corte desencoraja os gastos com litígios que visam perturbá-lo. Por outro lado, um regime mais altamente discricionário sinalizaria uma maior receptividade à argumentação dirigida à revogação do precedente, incentivando assim o aumento das despesas voltadas à revogação de decisões anteriores. As regras de stare decisis aumentam o nível de estabilidade e certeza no direito, diminuindo assim o incentivo à litigiosidade em todos os níveis do sistema judicial. A ideia de que a incerteza estimula a ação judicial não é exatamente nova. A visão apresentada aqui é simplesmente que uma regra de stare decisis aumenta a segurança e, portanto, reduz o incentivo à litigiosidade" "A system that enhances the stability of the Court's body of precedent discourages expenditures on litigation aimed at disrupting it. Conversely, a more highly discretionary regime would signal a greater receptiveness to arguments directed at overruling precedent, thus encouraging increased expenditures directed at overruling previous decisions. More fundamentally, rules of stare decisis enhance the level of stability and certainty in the law, thereby decreasing the incentive for litigation at all levels of the judicial system. The notion that uncertainty promotes litigation is hardly a new one. The insight offered here is simply that a rule of stare decisis increases certainty and thus reduces the incentive for litigation") (Thomas R. Lee. Stare decisis in economic perspective: an economic analisys of the Supreme Court's doctrine of precedent. North Carolina Law Review, n. 78, 2000, p. 652).

(33)Sobre o tema, ver Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Repercussão geral no recurso extraordinário. 3. ed., cit.; Bruno Dantas, Repercussão Geral, 3ª. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012.

(34)Edward A. Hartnett, Questioning Certiorari: some reflections seventy-five years after the judges' bill, Columbia Law Review, v. 100, n. 7, New York, Nov. 2010, p. 1643-1738; Margareth M. Cordray e Richard Cordray, The philosophy of Certiorari: jurisprudential considerations in Supreme Court case selection, Washington University Law Quarterly, v. 82, n.2, Saint Loius, 2004, p. 389-452; Saul Brenner, Granting Certiorari by the United States Supreme Court: An Overview of the Social Science Studies, Law Library Journal, v. 92, n. 2, Chicago, 2000, p. 193-201; Robert W. Bennett, Judicial Review in the United States. In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Nápoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 155-182.

(35)Ver J. Musielak, Neue Fragen im Zivilverfahrensrecht, JuS, 2003, p. 273 e ss.

(36)Andrés de la Oliva Santos, Un modelo de casación civil eficaz para el tribunal supremo de España. In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Nápoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 249-280.

(37)Art. 468 da Ley de Enjuiciaminento: "Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán, como Salas de lo Civil, de los recursos por infracción procesal contra sentencias y autos dictados por las Audiencias Provinciales que pongan fin a la segunda instancia".

(38)O recurso de amparo constitucional, dirigido à Corte Constitucional espanhola, tem como requisito de admissibilidade a "especial trascendencia constitucional". Trata-se, igualmente, de filtro recursal. Sobre o ponto, ver Pedro Cruz Villalón, El Tribunal Constitucional Español, In: Come decidono le Corti Costituzionali (e altre Corti) How Constitucional Courts Make Decisions. Milano: Giuffrè, 2009, p. 85 e ss; Mario Hernández Ramos, El nuevo trámite de admisión del recurso de amparo constitucional. Madrid: Editorial Reus, 2009.

(39)Michele Taruffo, Le Corti Supreme Europee: accesso, filtri e selezione, In: Le Corti Supreme, cit., p. 103.

(40)Michele Taruffo, Le funzioni delle Corti supreme: cenni generali. In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Nápoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 11-36.

(41)Em trabalho recente, intitulado de "Un modelo de casación civil eficaz para el Tribunal Supremo de España", Andrés de la Oliva Santos assim conclui: "Lo expuesto puede resumirse em la propuesta de que el Tribunal Supremo se dedique em Espanã a resolver recursos de casación por infracción de leyes sustantivas (sin revisión de los hechos ni de presuntas infracciones de leyes procesales) siempre que concurra um interés general determinado por la necesidad de establecer doctrina jurídica interpretativa de las fuentes del Derecho dotada de especial autoridad. Ese interés general, concretamente, el interés casacional, debería prevalecer absolutamente sobre el ius litigatoris y se consideraría existente, no por arbitrio del mismo Tribunal Supremo, sino por la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del mismo Tribunal, por la existencia de jurisprudencia contradictoria de los tribunales de segunda instancia o por la inexistencia de doctrina autorizada sobre normas y preceptos materialmente nuevos, al margen de la summa gravaminis de los casos" (Andrés de la Oliva Santos, Un modelo de casación civil eficaz para el tribunal supremo de España. In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Nápoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 279-280).

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