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Doutrina

A RESPONSABILIDADE PELO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ÁRBITRO


Autor:
CREMASCO, Suzana Santi

UMA LEITURA DO ENUNCIADO DO ARTIGO 9º, N. 4 E N. 5, DA NOVA LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA PORTUGUESA (LEI N.º 63/2011, DE 14 DE DEZEMBRO) A PARTIR DOS PRECEITOS DA LEI N.º 67/2007, DE 31 DE DEZEMBRO

1 A Nova Lei de Arbitragem Voluntária em Portugal e o Contexto em que se Insere o Presente Estudo

O Diário da República de 14 de Dezembro de 2011 publicou a Lei 63/2011, que aprovou a nova disciplina da arbitragem voluntária no ordenamento jurídico português. O novo diploma normativo substitui a Lei 31/86 de 29 de agosto e foi recebido, na comunidade jurídica em geral, como "uma lei de arbitragem moderna, tecnicamente bem construída e 'amiga da arbitragem', porque baseada, como outras leis europeias recentes,(1) na Lei Modelo da Uncitral".(2)

O texto normativo outrora existente, de iniciativa da Professora Doutora Isabel Magalhães Colaço, fundava-se em três princípios clássicos: (a) o reconhecimento da autonomia da vontade como pedra fundamental da arbitragem voluntária, na qual se assentam a existência e a validade da convenção de arbitragem entre as partes e a constituição e o funcionamento do tribunal arbitral; (b) a limitação da possibilidade de intervenção da jurisdição estatal na jurisdição arbitral; e (c) a garantia da eficácia da decisão arbitral, independentemente de ratificação ou de intervenção por parte de qualquer órgão estatal.(3)

Outrossim, ele representou, ao tempo da sua edição - há mais de 25 anos -, um enorme avanço para a sistemática jurídica, comercial e negocial em Portugal, possibilitando que a arbitragem voluntária superasse "o quase completo apagamento que até então a caracterizava no país",(4) que "no início dos anos 80 do século XX vivia ainda um tempo 'pré-histórico' no campo da arbitragem".(5)

Mas, a despeito da sua qualidade e da sua importância para o desenvolvimento do instituto, a Lei 31/86 continha imprecisões, deficiências e omissões quanto a aspectos importantes. Além disso, o decurso natural do tempo e a grande transformação porque passou a arbitragem desde então, em muito por força da edição da Lei Modelo da Uncitral, de 1985,(6) tornaram indispensáveis a propositura de uma nova disciplina normativa. Na base disso, estava a compreensão de que o desenvolvimento da arbitragem é fator importante para o desenvolvimento da economia, "na medida em que agiliza e torna mais eficiente a resolução de litígios que constantemente se suscitam no giro das actividades económicas, tanto no plano interno como no internacional".(7) Por outro lado, é certo que contribui, também, para a inserção do país na rota daqueles que detêm legislações avançadas e sérias, atraindo para si a possibilidade de "os operadores do comércio internacional optarem por localizar no seu território as arbitragens que os respectivos contratos preveem como modo de resolução dos litígios emergentes",(8) com todos os benefícios daí decorrentes.

No início do ano de 2009, a APA - Associação Portuguesa de Arbitragem, por iniciativa do Ministério da Justiça, foi convidada a "elaborar, com total independência, um projecto de diploma legal e sua exposição de motivos que permitisse ao Governo desencadear o processo legislativo que culminasse pela Aprovação na Assembleia da República de um novo diploma".(9)

Optou-se, na oportunidade, pela edição de um texto legal completamente novo em relação à Lei 31/86, imune à poluição normativa do CPC e que se pautasse pela Lei Modelo da Uncitral, "adaptando-a e completando-a quando fosse necessário, em função da realidade portuguesa",(10) sobretudo porque a Uncitral conseguiu, ao longo dos anos, promover a evolução da sua Lei Modelo, "se podendo afirmar que a actual versão desta Lei Modelo corresponde, provavelmente melhor do que qualquer lei nacional".(11) Paralelamente a isso, procurou-se valorizar a experiência acumulada na doutrina e na jurisprudência ao longo da vigência da Lei nº 31/86, bem como os bons exemplos colhidos nas legislações de países com maior trato, profundidade e técnica na regulamentação e na lida da arbitragem, mas que se aproximassem da tradição jurídica portuguesa da civil law.

Ainda em 2009, a APA apresentou ao Governo um Anteprojeto de nova Lei de Arbitragem Voluntária, ao qual se seguiu um Projeto de Lei em 2010 e um Projeto de Lei Revisto em 2011, cuja proposta final foi aprovada pela Assembleia da República na especialidade, sem alterações, em 2 de novembro de 2011, sendo também votada favoravelmente na Comissão e encaminhada para a Promulgação do Presidente da República em 9 de novembro do mesmo ano.

O texto legislativo aprovado foi responsável por inserir, na disciplina até então em vigor, inúmeras mudanças.(12) Dentro desse contexto, a questão relativa à responsabilidade do árbitro não ficou imune ao novo diploma, notadamente no que concerne à sua responsabilidade pessoal.(13)

Com efeito, a disciplina constante na Lei 31/86 acerca da responsabilidade do árbitro era bastante tímida, na medida em que estabelecia expressamente a possibilidade da sua responsabilização tão somente em duas hipóteses: (a) quando o árbitro, tendo aceito o encargo, se escusava injustificadamente do exercício da sua função e, ao fazê-lo, causava danos a terceiros (art. 9º, 3); e (b) quando os árbitros, também injustificadamente, obstavam a que a decisão fosse proferida dentro do prazo inicialmente assinalado para a arbitragem (art. 19º, 5). Dentro desse escopo de regulamentação mínima, no qual não existia uma disciplina geral da responsabilidade do árbitro, o primeiro questionamento apresentado referia-se à possibilidade (ou não) de equiparação da sua responsabilidade à responsabilidade do juiz, através da criação de um "tratamento unitário da obrigação jurisdicional",(14) oriunda da concepção de que, a despeito de juiz e árbitro configurarem-se como entidades estruturalmente distintas, a obrigação decorrente do exercício da função jurisdicional exercida por ambos seria exatamente a mesma.(15) Além disso, questionamentos também existiram acerca do tratamento da (eventual) responsabilidade do Estado pelos atos praticados pelos árbitros no exercício da sua função jurisdicional.

Tais questionamentos parecem ter sido resolvidos, em princípio, pela sistemática trazida pela Lei 63/2011. Além de manter as duas regras de responsabilização anteriormente existentes na Lei 31/86,(16) o legislador inovou no tratamento da responsabilidade do árbitro pelo exercício das suas funções ao estabelecer, no art. 9º, n. 4, que "os árbitros não podem ser responsabilizados por danos decorrentes das decisões por eles proferidas, salvo nos casos em que os magistrados judiciais o possam ser", e, no art. 9º, n. 5, que "a responsabilidade dos árbitros prevista no número anterior só tem lugar perante as partes".

De acordo com as notas justificativas apresentadas pela APA para o Projeto de nova Lei de Arbitragem Voluntária, a inserção dos dispositivos foi inspirada no art. 813-ter (II), do CPC Italiano, e no art. 4º, n. 3, da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais. Embora as previsões neles constantes não estejam contempladas nas legislações estrangeiras sobre arbitragem, elas correspondem "a um entendimento pacificamente aceito e que, por ser inerente à função jurisdicional exercida pelos árbitros, dispensa justificação adicional".(17)

Nos termos do art. 9º da Lei 63/2011, ao que tudo indica, os árbitros, de um lado, só poderiam ser acionados nas mesmas hipóteses de responsabilização previstas para os juízes - o que nos remeteria fundamentalmente para os preceitos da Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro.(18) Por outro lado, de acordo com o novo texto normativo, esses mesmos árbitros só poderiam ser demandados diretamente pelas partes, contrariando, pois, a regra da irresponsabilidade pessoal dos magistrados(19) e afastando por completo a existência de responsabilidade e, por conseguinte, de direito de regresso por parte do Estado, igualmente previstas pela Lei 67/2007.(20)

Essa é, inclusive, a mens legis constante nas notas justificativas ao Projeto de Lei divulgadas pela APA, nas quais se assentou que, com a disciplina prevista, "ao contrário do que sucede com os juízes dos tribunais estaduais, que podem ser demandados pelo Estado, por força de indemnizações exigidas pelas partes ao Estado e do subsequente direito de regresso do Estado, os árbitros apenas podem ser demandados directamente pelas partes, pois estas não gozam do direito a obter indemnização do Estado por força da conduta dos árbitros". E, "por outro lado, exclui-se a possibilidade de terceiros demandarem os árbitros por prejuízos por estes causados às partes".(21)

É nesse contexto que surge o presente trabalho, com o qual se busca, essencialmente, analisar a responsabilidade do árbitro pelo exercício das suas funções, notadamente à luz da nova sistemática incorporada ao ordenamento jurídico português com a entrada em vigor do art. 9º, n. 4 e n. 5, da Lei 63/2011, de 14 de dezembro.

2 O Reconhecimento do Caráter Jurisdicional da Arbitragem

A existência de conflito é inerente à vida em sociedade. O excesso de demandas e de interesses, aliado à escassez de bens necessários à sua satisfação e ao perfil nitidamente "predatório e egoísta"(22) que normalmente permeia a natureza humana não raras vezes são responsáveis por colocar os indivíduos em situações antagônicas, que precisam ser solucionadas.

Desde os primórdios e ao longo de toda a história da civilização, o Direito sempre buscou criar, reconhecer e aprimorar os mecanismos de composição de controvérsias, a partir da constatação inequívoca de que a preservação da paz e da ordem social, com o uso de métodos adequados, é indispensável à manutenção e à sobrevivência do indivíduo e do próprio grupamento social. Com efeito, "o surgimento de conflitos de interesses que não possam compor-se naturalmente, ou seja, sem litígio, exige que a ordem jurídica do Estado disponha de mecanismos para, em substituição da possibilidade (assim frustrada) de autocomposição dos titulares desses interesses conflitantes, proceder à sua composição ou sanação"(23).

Nesse cenário, a arbitragem se apresenta, fundamentalmente, como um dos métodos de solução de litígios que a ordem jurídica põe à disposição dos seus jurisdicionados com vistas a solucionar uma controvérsia existente. É que, da mesma forma que as partes podem transigir a respeito de um conflito e, mediante concessões recíprocas, encerrá-lo, a ordem jurídica também lhes permite delegar a um terceiro por elas escolhido essa composição.

A arbitragem corresponde, assim, ao mecanismo de composição de conflitos por força do qual pessoas físicas ou jurídicas, públicas e privadas, desde que capazes de contratar e mediante consentimento recíproco, confiam o julgamento de litígios relativos a direitos disponíveis a um tribunal formado por um ou mais árbitros, terceiros imparciais, especialmente escolhidos para esse fim, indicados ou não pelas partes.

É um método de solução de conflito de interesses, na medida em que estabelece um modo de agir, um caminho a ser percorrido desde a constatação de que há uma controvérsia entre duas ou mais pessoas que precisa ser resolvida até a solução que mais adequada e mais justa para aquela situação. Contempla, pois, uma série de atos coordenados, encadeados, preestabelecidos, vinculados e coesos, que têm como única finalidade a composição do litígio existente, a qual se vai dar pelas mãos de terceiro(s) estranho(s) ao conflito, idôneos e imparciais. A atuação desse(s) terceiro(s) faz com que a arbitragem insira-se entre os chamados métodos heterocompositivos de solução de controvérsias.

A arbitragem é, outrossim, uma modalidade especial de solução de entraves que embora se destine tanto a pessoas físicas, quanto a pessoas jurídicas, indistintamente, exige, para a sua utilização na sistemática portuguesa, a coexistência de quatro requisitos fundamentais: (a) a ausência de disposição legal que imponha o processamento e o julgamento da questão que é objeto de controvérsia na justiça estatal ou por meio de arbitragem necessária e que, portanto, a afaste da arbitragem voluntária; (b) a patrimonialidade ou, ao menos, a disponibilidade dos direitos em discussão, o que se refere à ampla liberdade do indivíduo que for seu titular de fazer aquilo que bem lhe aprouver em relação a eles, inclusive a sua negociação e a sua alienação, na medida em que não há nenhuma disciplina normativa e nenhum comando imperativo que limitem a autonomia da sua vontade;(24) (c) a existência de uma convenção de arbitragem, isto é, de uma manifestação expressa da vontade das partes envolvidas quanto à escolha daquele método de solução de controvérsias; e (d) a plena capacidade dos litigantes, a qual deverá ser aferida a partir dos ditames da lei civil.(25)

Destarte, só os direitos patrimoniais ou disponíveis, relativos a partes maiores e capazes, e aos quais a lei não imponha outra forma de composição, podem ser solucionados por meio de arbitragem. É indispensável, também, que exista entre elas consentimento, acordo de vontades, para que o entrave existente será solucionado por um tribunal arbitral especificamente constituído para esse fim. Assim, a arbitragem "corresponde a uma inegável manifestação de poder de autodeterminação da vontade das pessoas",(26) o qual, fundado em uma convenção arbitral - que nada mais é do que um acordo de vontades -, tem, a princípio, natureza jurídica essencialmente contratual.

Por natureza jurídica entende-se, porém, a semelhança entre os elementos essenciais de um determinado instituto e os elementos essenciais de uma grande categoria jurídica; tal semelhança permite que este instituto seja incluído como parte integrante daquela categoria, no caso de eventual classificação. Determinar a natureza jurídica de um instituto consiste, pois, em analisar o seu núcleo fundamental, em buscar a sua essência e em identificar os seus aspectos predominantes, para, em seguida, classificá-lo dentro do universo das figuras existentes no Direito. A definição da natureza jurídica é uma forma de localizar o instituto e determinar a qual gênero pertence uma espécie de figura jurídica.

Em matéria de arbitragem, o primeiro ponto que deve ser esclarecido quando se procura determinar a sua natureza jurídica é qual é o aspecto do instituto em análise, ou seja: (a) se é a arbitragem como método de solução de conflito de interesses; (b) se é a convenção de arbitragem firmada entre as partes que a instituem; ou (c) se é a atividade desenvolvida pelo tribunal arbitral e o resultado final por ela alcançado.

Os dois primeiros aspectos não costumam suscitar dúvidas ou discussões a seu respeito. De fato, enquanto método de solução de conflito de interesses, a arbitragem, tal qual o processo,(27) é uma relação jurídica que se estabelece entre as partes demandante e demandada e os árbitros, tendo como objeto a solução do conflito de interesses e desde que atendidos determinados pressupostos e condições, notadamente, a existência de um acordo de vontade entre os envolvidos no litígio para que o tribunal arbitral se possa constituir.

Como acordo de vontades no qual as partes interessadas resolvem submeter a lide existente entre elas ao tribunal arbitral, a convenção de arbitragem é, essencialmente, um negócio jurídico na exata medida em que cria, modifica e conserva direitos entre os seus signatários a partir de uma manifestação de vontade que é expressão da autonomia negocial das partes. Assim é que, uma vez assinada, a convenção (a) gera para as partes o direito de ver o tribunal arbitral constituído e, se necessário, de ir a juízo para que isso ocorra; (b) afasta a competência do juiz natural, modificando, pois, o direito geral dos contratantes de submeter todas as lesões ou ameaças ao seu direito ao Poder Judiciário; e (c) conserva as pretensões materiais das partes, anteriores ou concomitantes à sua assinatura. Não se trata, porém, de um negócio jurídico comum, mas de um negócio jurídico processual, eis que "a convenção de arbitragem produz essencialmente efeitos processuais (atribuição de competência ao tribunal arbitral e excepção processual perante os tribunais estaduais)".(28)

A discussão acende, porém, quando o assunto é a natureza jurídica da atividade desenvolvida pelo tribunal arbitral e o resultado final por ela alcançado, ou, de modo mais específico, se a atividade e a prestação teriam natureza jurisdicional ou não.

O debate surge a partir da concepção de alguns autores(29) de que a função arbitral, que deve ser escorada em um acordo de vontades, teria natureza nitidamente contratual, e o laudo ou sentença produzido ao final do procedimento assemelhar-se-ia a um negócio jurídico unilateral de direito privado. Em síntese, seis são os fundamentos comumente apontados para afastar o caráter jurisdicional da arbitragem, embora se reconheça que ela exerce função voltada à solução de controvérsias e, por conseguinte, à pacificação social: (a) o exercício da jurisdição é prerrogativa e monopólio exclusivo do Estado; (b) a escolha das partes pelo juízo arbitral traz como consequência necessária a renúncia à jurisdição; (c) a arbitragem não é dotada de inevitabilidade, tal como ocorre com a jurisdição; (d) o exercício da jurisdição pressuporia investidura em concurso público; (e) a arbitragem não observa o princípio do juiz natural; e (f) árbitro não tem aptidão para executar as suas decisões.

Tal concepção é contraposta pela visão de outros autores,(30-31) que sustentam, por sua vez, que "o juízo arbitral seria um juízo como qualquer outro quanto a função de julgar. É um órgão privado, que cumpre idêntica função à do órgão judicial na administração da Justiça, só que em menor extensão (só compreende a cognição e não a execução), fornecendo a prestação jurisdicional devida pelo Estado mediante convenção das partes, de acordo com a normatividade imposta pelo próprio Estado".(32)

Para que a questão possa ser solucionada, é indispensável que se tenha em conta quais são os elementos característicos da jurisdição estatal, para apurar se eles são ou não compatíveis e semelhantes com aqueles da arbitragem.(33)

A jurisdição, como cediço, é uma das funções inerentes ao Estado, por ele exercida, em princípio, com monopólio, e por meio da qual se busca solucionar, de forma justa e efetiva, os conflitos de interesses existentes entre os membros da comunidade. Trata-se, precisamente, da "função que se materializa na aplicação do Direito, declarando-o e fazendo-o cumprir, coercitivamente se necessário, por todos os indivíduos, numa base de igualdade".(34)

Através da aplicação do sistema normativo ao caso concreto, o exercício da jurisdição visa, sempre, ao restabelecimento e à manutenção da paz e da ordem social. "Como o Estado de Direito não tolera a justiça feita pelas próprias mãos dos interessados, caberá à parte deduzir em juízo a lide existente e requerer ao juiz que a solucione na forma da lei, fazendo, de tal maneira, a composição dos interesses conflitantes, uma vez que os respectivos titulares não encontraram um meio voluntário ou amistoso para harmonizá-los. Tomando conhecimento das alegações de ambas as partes, o magistrado definirá a qual delas corresponde o melhor interesse, segundo as regras do ordenamento jurídico em vigor, e dará composição ao conflito, fazendo prevalecer a pretensão que lhe seja correspondente. Eis aí, em termos práticos, em que consiste a jurisdição".(35)

Mas a jurisdição não é apenas uma função estatal. Ela "é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do poder do Estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe compete. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal)"(36).

Diante desse cenário, considerando que a arbitragem não é uma forma de composição de conflitos de interesses de natureza pública - dado que as decisões dos tribunais arbitrais não emanariam de um dos poderes do Estado (qual seja, o poder judiciário) - poder-se-ia questionar se ela deveria ou não ser reputada como jurisdição, frente à previsão de que esta seria monopólio estatal. O questionamento, porém, não se sustenta. Primeiro, porque a jurisdictio, isto é, o "poder de dizer o direito", não é exclusivo do Estado, na exata medida em que tanto a CR (art. 209º, n. 2) como a legislação ordinária (Lei 63/2011) autorizam expressamente a criação de tribunais arbitrais através da construção de um sistema de solução de controvérsias aberto, que permite a existência e a convivência de outros métodos de composição de litígios para além de intervenção e da decisão de um juiz estatal.

Há, de fato, "a 'descentralização' do monopólio do exercício da jurisdictio vista como reserva de juiz estatal, no sentido do reconhecimento da autonomia privada para modelar a definição dos litígios cometidos a tribunais arbitrais (não estaduais), a constituição destes (ou a adesão à arbitragem permanente institucionalizada, quer provenha da 'sociedade civil', quer seja da iniciativa dos órgãos de soberania), a escolha das regras do processo e a eventual fixação do direito aplicável".(37)

Deve-se reconhecer que é o próprio Estado, através do diploma legislativo por ele mesmo editado (a Lei 63/2011, no caso do Direito Português), que confere aos Tribunais Arbitrais (que têm, inequivocamente, natureza privada) o poder de solucionar os litígios existentes em caráter definitivo, equiparando não só os seus membros (os árbitros) aos juízes, como, igualmente, o laudo arbitral à sentença judicial, dando-lhe status de título executivo judicial, sem o sujeitar a qualquer ato de ratificação do Poder Judiciário para que tenha eficácia, desde que proferida em território nacional, e exigindo, em contrapartida, a sua homologação quando proferida em território estrangeiro.

Assim, o próprio Estado, por meio do Poder Legislativo, outorga à sentença arbitral o mesmo tratamento que dispensa à sentença judicial, não deixando dúvidas acerca da sua natureza. Se a sentença arbitral não fosse produto de atividade jurisdicional - e, como tal, de manifestação de soberania - absolutamente descabido seria o condicionamento da sua eficácia no país ao prévio crivo da justiça portuguesa através de procedimento de homologação de sentença, sendo certo que tal exigência não se verifica quando a eficácia em discussão é a de um simples contrato internacional, por exemplo.(38)

Por outro lado, não procede, ainda, a afirmação de que, ao optar pela arbitragem, as partes renunciariam à jurisdição, aqui tomada, na sua essência, como função desempenhada por terceiros para por fim à controvérsia até então existente. Com efeito, ao firmar a convenção arbitral, as partes não renunciam à jurisdição, e sim à jurisdição estatal, optando, pois, por submeter o seu conflito de interesses à jurisdição convencional.

Além disso, é forçoso reconhecer, também, que a função exercida pelos árbitros para buscar resolver o conflito tendo como pano de fundo o ordenamento jurídico existente não difere daquela exercida pelo juiz. De fato, "não há dificuldade em demonstrar que tanto o árbitro quanto o juiz togado conhecem as questões de fato e de direito deduzidas pelas partes no processo (procedimento caracterizado pela imparcialidade e pelo contraditório), servindo-se dos mais diversos procedimentos (legais, para o juiz; legais e convencionais, para o árbitro)".(39)

De igual modo, é indispensável reconhecer que, ao solucionar a controvérsia existente através da aplicação da lei ou do uso de equidade à situação litigiosa em pauta, a arbitragem também tem a finalidade inequívoca da pacificação social. Nesse contexto, não há dúvidas de que a arbitragem está revestida com o manto da jurisdição, à semelhança da atividade exercida no âmbito do judiciário, de modo que o seu caráter jurisdicional não pode ser afastado, ainda que o caráter negocial também se faça presente. O árbitro, assim como o juiz togado, conhece os fundamentos de fato em que se baseia a pretensão das partes interessadas, procede à sua valoração em face das provas eventualmente existentes e, em seguida, aplica as regras de direito ou de equidade para, então, chegar à sua decisão, observando, passo a passo, o procedimento previamente estabelecido e os princípios da ampla defesa, do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do seu livre convencimento. Por conseguinte, também não há diferença significativa entre o resultado da atividade judiciária e da atividade arbitral.(40)

É certo, porém, que enquanto modalidade de jurisdição não judiciária que é e em face do seu caráter eminentemente privado, a jurisdição arbitral permanece limitada apenas ao exercício do iudicium, em todos os seus termos e prerrogativas, reservando-se a realização do imperium apenas ao juízo estatal. Isso ocorre na medida em a realização do imperium pressupõe a realização de atos que implicam em expropriação forçada, ou seja, que pressupõem o uso da força (coerção), que o Estado, aí sim, detém em caráter de monopólio. Destarte, "as pessoas, através do exercício da arbitragem, não estão a 'usurpar' uma função própria e exclusiva do Estado - a actividade jurisdicional -, pois o que é privativo do exercício da função jurisdicional estadual é apenas a tutela coactiva dos direitos subjectivos e das demais posições jurídicas subjectivas ou difusas",(41) pelo que a competência dos tribunais arbitrais está restrita à declaração.

Aqui, a limitação, longe de descaracterizar o caráter jurisdicional da arbitragem, traz, para ele, uma medida, em uma noção que se aproxima sobremaneira do conceito de competência (enquanto medida da jurisdição), assentado na ciência processual para a jurisdição estatal.

Nos dizeres de Liebman, "a competência é a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão, ou seja, a medida da jurisdição. Em outras palavras, ela determina em que casos e com relação a que controvérsias tem cada órgão em particular o poder de emitir provimentos, ao mesmo tempo em que delimita, em abstracto, o grupo de controvérsias que lhe são atribuídas".(42) Tomada essa concepção, a partir do momento em que é nomeado e aceita a sua nomeação, o árbitro é investido pelas partes de jurisdição. Tal qual o juiz, ele exerce jurisdição, mas o faz dentro de certos limites. Disso decorre que o árbitro, embora dotado de jurisdição, é competente para processar e julgar causas determinadas, na medida em que fixado em lei - no que concerne à jurisdição cognitiva - e na convenção arbitral - no tocante à matéria que poderá ser objeto de exame e deliberação quando do julgamento.

Em síntese, o reconhecimento da similitude entre a jurisdição estatal e a jurisdição arbitral faz com que se aponte, de forma inequívoca, a presença de traços de natureza jurisdicional na arbitragem e, por conseguinte, se habilite a reconhecer, também, a existência de responsabilidade pelos atos praticados pelo árbitro, no exercício das suas funções.

3 Arbitragem e Responsabilidade

i - A disciplina da Lei nº 67/2007 no tocante à responsabilidade civil pelos danos decorrentes do exercício da função jurisdicional

Uma vez assentado o caráter jurisdicional da função exercida pelo árbitro no curso da arbitragem, bem como a sua semelhança com a função exercida pelo juiz no âmbito do processo, seria natural esperar que fosses idênticos os tratamentos dispensados a ambos pelo legislador em matéria de responsabilidade pelo exercício da função jurisdicional.

Quanto a esse aspecto, ainda antes da vigência da Lei 31/86, o STJ, em acórdão datado de 15 de fevereiro de 1978, publicado no BMJ 274, páginas 91 a 100, rejeitou essa possibilidade, ao fundamento de que, considerando as normas outrora em vigor no CPC que disciplinavam o tribunal arbitral, "não obstante a remissão para os casos de impedimento do juiz e a força executiva da decisão arbitral igual à da sentença judicial, a equiparação do juiz de direito ao árbitro, no aspecto decisório, revela-se particularmente precária quando, para além da natureza da jurisdição arbitral, fosse confrontada com o aspecto estatutário dos magistrados judiciais".(43)

Com a publicação e a entrada em vigor da Lei 31/86, de 29 de agosto, a doutrina passou a resolver o problema da responsabilidade do árbitro através da sua equiparação à responsabilidade do juiz, entendendo, como Aveiro Pereira, que, "no fundo, o que a lei pretende é garantir ao árbitro condições de independência e de liberdade no exercício das suas funções de julgar e segurança jurídica, nomeadamente através da observância dos princípios gerais do processo civil".(44) Daí porque "afigura-se estarem aqui subjacentes as mesmas razões que fundamentam a consagração de um regime especial de responsabilidade civil para os juízes do Estado."(45)

Portanto, a equiparação dos regimes de responsabilidade entre juízes e árbitros deveria ser feita, na medida em que "a obrigação que o árbitro assume é, assim, a obrigação de exercer uma função jurisdicional, de natureza exactamente igual à função que exercem os juízes estaduais. Disso decorre que à actividade decisória propriamente dita e à responsabilidade pelo conteúdo das respectivas decisões, deve aplicar-se ao árbitro exactamente o mesmo regime a que se encontram sujeitos os juízes estaduais"(46-47).

Tal entendimento, porém, foi colocado em xeque, em um primeiro momento, com a promulgação da Lei 67/2007 de 31 de dezembro, que substituiu o DL 48.051/67 - que regulamentava a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas no domínio dos atos de gestão pública. A nova lei foi responsável por criar(48) um regime geral de responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais entidades públicas e privadas no exercício de funções públicas por danos decorrentes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa (art. 1º, n. 1, Anexo) (49).

O âmbito de incidência da Lei 67/2007 pode ser analisado sob três aspectos distintos:(50) (a) material, sendo que o texto normativo deixa clara a sua intenção de tratar de responsabilidade de natureza extracontratual, o que exclui, evidentemente, a responsabilidade decorrente dos contratos firmados, embora o art. 7º, n. 2, estabeleça expressamente a possibilidade de concessão de "indemnização às pessoas lesadas por violação de norma ocorrida no âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos" (ou seja, no caso de pré-contratos); (b) objetivo, sendo que o regime de responsabilidade extracontratual ali previsto é aplicável a todas as perdas e danos decorrentes de "acções e omissões administrativas - incluindo regulamentos e planos (designadamente de aplicação imediata), actos administrativos, outros actos jurídicos, comportamentos e acções materiais e até actuações informais"; e (c) subjetivo, sendo que o regime previsto deve ser aplicado ao Estado, às entidades públicas e, em casos específicos, às entidades privadas e a seus respectivos titulares, funcionários, trabalhadores, representantes, auxiliares ou agentes.

No que concerne às entidades privadas, a responsabilidade vem disciplinada pelo art. 1º n. 5 do Anexo à Lei 67/2007, que estabelece que as regras instituídas para as entidades públicas no tocante aos danos decorrentes do exercício da função administrativa "são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por acções ou omissões que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo".

A leitura do texto do art. 1º, n. 5, não deixa dúvidas de que ele admite a extensão do regime legal de responsabilidade dos entes públicos às entidades privadas tão somente à função administrativa e, ainda assim, quando adotadas no exercício de prerrogativas do poder público ou quando sujeita às regras do direito administrativo, o que indica um caráter restritivo do âmbito de aplicação da norma.

Isso se justificaria a partir da compreensão de que, para o legislador, ou (a) as outras funções estatais - legislativa e jurisdicional - não poderiam, em hipótese alguma, ser exercidas por entidades privadas, o que não é, por certo, o caso, na medida em que, consoante já se assentou, a própria Constituição da República Portuguesa, bem como a legislação ordinária, contemplam expressamente a possibilidade do exercício da função jurisdicional por entidades privadas, como é o caso dos tribunais arbitrais; ou (b) quando se admitisse o desempenho da função jurisdicional por entidades privadas, à elas o regime de responsabilidade da Lei 67/2007 não poderia ser aplicado e, por conseguinte, a responsabilidade do Estado não poderia ser invocada. A despeito disso, porém, um olhar mais atento e uma análise de todos os dispositivos da Lei 67/2007 demonstram que a questão pode ser ainda mais complexa, porquanto o enunciado do art. 12º do Anexo, que estabelece o regime geral da responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional, o faz nos seguintes termos: "salvo o disposto nos artigos seguintes, é aplicável aos danos ilicitamente causados pela administração da justiça, designadamente por violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável, o regime da responsabilidade por factos ilícitos cometidos no exercício da função administrativa".

Ao regime da responsabilidade por fatos ilícitos cometidos no exercício da função administrativa, previsto nos arts. 7º a 10º do Anexo da Lei 67/2007, por evidente, se aplica, também, o preceito inserto no art. 1º, n. 5 acima referido, o que permitiria concluir que, em princípio, quando se tratasse de responsabilidade pelo exercício da função jurisdicional por danos ilicitamente cometidos na administração da justiça, o regime da Lei nº 67/2007 poderia ser aplicado às entidades privadas, notadamente se forem considerados os princípios que regem o desempenho da função jurisdicional pelos tribunais arbitrais.

Por outro lado, estaria excluída do âmbito de aplicação da Lei 67/2007 a disciplina (a) da responsabilidade por erro - isto é, em virtude de danos decorrentes de decisões jurisdicionais manifestamente inconstitucionais, ilegais ou injustificadas, por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de fato (art. 13º, n. 1, Anexo) -; e (b) da responsabilidade dos julgadores - por danos decorrentes de atos praticados no exercício das respectivas funções quando tenham agido com dolo ou culpa grave e em relação aos quais não respondem diretamente perante o lesado, conquanto o Estado goze de direito de regresso contra eles (art. 14º, n. 1, Anexo).

Nesse contexto, algumas questões precisam ser colocadas: (a) Trata-se, realmente, de uma interpretação coerente essa suposta dicotomia existente na extensão do regime de responsabilidade às entidades privadas no tocante aos danos decorrentes da administração da justiça ou de erro e, ainda, à responsabilidade dos julgadores? (b) A partir do momento em que a Constituição da República delega o exercício da função jurisdicional a uma entidade de direito privado, que não guarda relação funcional com o Estado,(51) poder-se-ia afirmar que esse mesmo Estado estaria isento de responder por danos eventualmente decorrentes dessa delegação? Ou (c) o Estado deveria ser considerado responsável pelos danos suportados por terceiros no desempenho de toda e qualquer função jurisdicional independentemente de quem a proferisse? (d) A responsabilidade do Estado decorre de o dano ter origem em função que, em princípio, é-lhe inerente e foi delegada a terceiro ou pressupõe a existência de vínculo funcional do agente com o Estado?

A Constituição da República Portuguesa define o conteúdo da responsabilidade das entidades públicas no seu art. 22, nos seguintes termos: "o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem".

Do dispositivo constitucional, extrai-se que o Estado só responde pelos atos praticados por si ou por órgãos, funcionários ou agentes a ele vinculados. Isso porque, como anotam Joaquim José Gomes Canotilho e Vital Moreira, a responsabilidade do Estado "conexiona-se, (...), com outros princípios jurídico-constitucionalmente estruturantes como o princípio do Estado-de-direito (artigos 1º e 2º), o princípio da constitucionalidade e a legalidade da acção do Estado (artigo 4º) e o princípio da igualdade (art. 13º)".(52) Disso decorre que "a imputação de responsabilidade [do Estado] assenta num critério essencialmente formal: não basta a aferição da natureza da função exercida, é fundamental que aquele que a exerce actue de modo directamente imputável à pessoa colectiva Estado".

O Estado não responde, pois, pelos actos decorrentes do exercício da função jurisdicional por todo e qualquer agente, mas apenas e tão somente pelos actos praticados "por tribunais integrados por sujeitos abrangidos pelo círculo subjectivo traçado pelo artigo 22 CRP",(53) o que, por certo, não inclui os tribunais arbitrais, na medida em que, a despeito de exercer jurisdição, quem perante eles atua não tem nenhum vínculo funcional com o Estado. E não há qualquer sentido ou embasamento lógico ou jurídico que permita sustentar o contrário, nem, tampouco, a criação de um regime dual de responsabilidade, como se poderia pretender em princípio.

ii - O art. 9º, n. 4 e n. 5 da Lei nº 63/2011 e o regime da responsabilidade civil pelos danos decorrentes do exercício da função jurisdicional do árbitro

Do fato de não haver responsabilidade do Estado pelo exercício da função jurisdicional por tribunais arbitrais não significa, porém, que danos eventualmente suportados por terceiros nessa condição não devam ser indenizados.

A responsabilidade civil do árbitro por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional vem regulada no art. 9º, n. 4 e n. 5 da Lei 63/2011 de 14 de dezembro, e a sua natureza é, inequivocamente, contratual. Destarte, ao proceder à indicação do árbitro para solucionar uma dada controvérsia, as partes, em verdade, firmam com ele um contrato, por meio do qual se estabelece um vínculo jurídico em relação a um determinado objeto, criando, para cada um dos sujeitos envolvidos, direitos e obrigações.

A qualificação desse "contrato de arbitrar" é tema de controvérsia, pois, enquanto a Lei-Modelo da Uncitral refere-se a ele como mandato, há autores, como Henrique Mesquita, para quem o árbitro, ao celebrar o contrato com as partes "fica vinculado a uma obrigação de prestação de serviço - a obrigação de decidir dentro de determinado prazo, o litígio submetido à sua apreciação".(54)

Na verdade, a qualificação do contrato como mandato, assim concebido como o contrato por força do qual "uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra" (art. 1157º, CC), tem como entrave o fato de que o árbitro não é representante das partes, gozando, em relação à elas, de independência e de imparcialidade (art. 9º, n. 3, Lei 63/2011). Certo é, também, que embora a atuação do árbitro deva dar-se intuito personae, fato é que os árbitros não atuam por conta dos litigantes (art. 1157º, CC), nem segundo as suas instruções (art. 1161º, 'a', CC), nem podem ter o seu mandato revogado livremente (art. 1170º, n. 1, CC). O reconhecimento do vínculo contratual entre litigantes e árbitro cria a possibilidade de reconhecimento de uma responsabilidade decorrente da quebra ou da infração dos deveres inerentes a esse contrato por qualquer uma das partes.

Tal responsabilidade, por sua vez, é, em regra, pessoal, direta, específica de cada contratante e não pode ser deduzida ou estendida a terceiros. Com efeito, a responsabilidade contratual implica na "violação de um dever relativo - existente, a cargo ou em proveito de pessoas determinadas - e pressupõe a existência, entre o autor do prejuízo e aquele que o sofre, de uma relação jurídica particular, anterior ao surgimento do prejuízo ou do dano; essa relação falta na responsabilidade extracontratual, pois, aqui, o nascimento de uma relação de direito só se verifica com a realização do fato danoso".(55)

Ao que parece, essa é a concepção adotada pela Lei 63/2011 ao dispor, no art. 9º, n. 4, que a responsabilização dos árbitros só tem lugar quando feita diretamente pelas partes, o que, contraria por completo a sistemática prevista para a responsabilidade do juiz pela Lei 67/2007, na medida em que, a teor do art. 14º, n. 1 do Anexo, os magistrados "não podem ser directamente responsabilizados pelos danos decorrentes dos actos que pratiquem no exercício das respectivas funções". Em outras palavras, "a responsabilidade do juiz é interna",(56) ele não responde por seus atos perante os jurisdicionados, mas perante o órgão do Estado que exerce, sobre ele, poder de disciplinar (art. 14º, n. 2, Anexo).

A opção pela responsabilização direta do árbitro, porém, poderia suscitar objeções quanto aos impactos dessa disciplina na sua imparcialidade, independência e liberdade ao julgar e quanto ao fato de que "pessoas chamadas pelas partes ou pelo Estado para decidir estejam sujeitas a uma responsabilidade mais extensa que os juízes de carreira",(57) notadamente se essa responsabilização fosse pretendida à luz da regra geral de responsabilidade prevista no art. 483 do CC, por força da qual "aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação". Afinal, os árbitros são responsáveis, but no more liable than judges.(58)

De modo a minimizar esses impactos, o legislador, sabidamente, criou parâmetros para a responsabilidade civil do árbitro, tendo por base a responsabilidade civil do magistrado, como se extrai do texto do art. 9º, n. 4, da Lei 63/2011, que dispõe: "os árbitros não podem ser responsabilizados por danos decorrentes das decisões por eles proferidas, salvo nos casos em que os magistrados judiciais o possam ser".

Cria-se, assim, um sistema que, ao mesmo tempo, estabelece um regime geral para a responsabilidade do árbitro e é especial frente à regra de responsabilidade inserta no art. 483 do CC, por força do qual, "se, por um lado, o Estado não é responsável pela decisão arbitral, recaindo esta responsabilidade directamente sobre os árbitros, por outro, não pode a responsabilidade do árbitro ser modelada pelo tipo do artigo 483 CC, mas sim pela responsabilidade típica do magistrado".(59)

Esta, por sua vez, deve ser buscada, essencialmente, na disciplina da Lei 67/2007 e contempla, em princípio e a teor do art. 14º, n. 1, os atos praticados pelos magistrados no exercício das suas respectivas funções, desde que tenham agido com dolo ou com culpa grave.

A limitação para o reconhecimento da responsabilidade não estaria, portanto, relacionada ao tipo de ato praticado ou ao dano sofrido, mas com o pressuposto da presença ou não do elemento subjetivo, que, nos termos do 10º, n. 1, da Lei, deve ser aferido a partir dos parâmetros da "diligência e aptidão que seja razoável exigir em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor". Sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave e para além dos demais casos previstos em lei, a existência de culpa leve seria, por si só, presumida quando da prática de atos jurídicos ilícitos e pela aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, quando do não cumprimento de deveres de vigilância (art. 10, n. 2 e 3, Anexo).

Em outras palavras e conjugando apenas o enunciado do art. 9º, n. 4, da Lei 63/2011, com os preceitos do art. 14, n. 1 da Lei 67/2007, os árbitros poderão ser acionados pelas partes por todo e qualquer ato praticado no exercício da função jurisdicional que eventualmente lhes cause prejuízo, desde que perpetrado com a ocorrência de dolo ou de culpa grave por parte do julgador.

Nesse ponto, cumpre-nos questionar dois aspectos: (a) primeiro, que ordem de situações ocorridas no exercício da função jurisdicional autorizariam o acionamento dos árbitros; e (b) segundo, se seria necessária a caracterização da conduta do árbitro como contrária a direito para possibilitar a sua responsabilização.

Quanto a isso, a própria Lei 67/2007 traz parâmetros indicativos para respondê-los nos arts. 12º e 13º, ao afirmar que são causas de indenização por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional: (a) violação do direito à decisão em prazo razoável; (b) sentença penal condenatória injusta ou de privação injustificada da liberdade; (c) decisões jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais; e (d) decisões jurisdicionais injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de fato, sendo que, nos três últimos casos, o pedido de indenização deve ser fundado na prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente.

No que concerne à violação do direito à decisão em prazo razoável, a possibilidade de acionamento do árbitro por essa razão é expressamente prevista pela Lei 63/2011, no seu art. 15º, n. 2, quando dispõe: "se um árbitro, por qualquer outra razão, não se desincumbir, em tempo razoável, das funções que lhe foram cometidas, as partes podem, de comum acordo, fazê-las cessar, sem prejuízo da eventual responsabilidade do árbitro em causa", e, ainda, no seu art. 43º, n. 4, quando prevê: "os árbitros que injustificadamente obstarem a que a decisão seja proferida dentro do prazo fixado respondem pelos danos causados". Nesse sentido, não há dúvidas quanto a possibilidade de responsabilizar o árbitro quanto a esse aspecto, assim como não as há para a hipótese de responsabilidade dos árbitros prevista no art. 12º, n. 3.

Com relação à sentença penal condenatória injusta ou de privação injustificada da liberdade, por sua vez, é difícil, quando não impossível, sustentar a sua utilização como causa de responsabilidade civil do árbitro, tendo em vista que as questões afetas ao direito e ao processo penal que poderiam ensejar a uma decisão nesses termos carecem, ao menos em princípio, do requisito de arbitrabilidade inserto no art. 1º da Lei 63/2011, assim entendido como a possibilidade de um litígio ser submetido à arbitragem voluntária, isto é, "a qualidade que se aplica a uma matéria, a uma questão ou a um litígio que pode ser submetido ao poder jurisdicional dos árbitros, tendo em conta não só a natureza do objecto do litígio, como também a qualidade das partes".(60)

Por fim, quanto à responsabilidade decorrente de decisões jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de fato, por evidente que são aplicáveis aos árbitros, sendo de se perguntar se, nesse caso, haveria a exigência da prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente, considerando algumas particularidades inerentes à jurisdição arbitral, como, por exemplo, a inexistência de instância recursal na hipótese de ordem preliminar ou providência cautelar (art. 27º, n. 4, Lei 63/2011) ou, ainda, quando as partes não houverem previsto essa possibilidade na convenção de arbitragem (art. 39º, n. 4, Lei 63/2011).

O problema, aqui, é que, em casos como esses, a prévia revogação da decisão danosa dependeria da apresentação de um pedido de anulação (art. 46º, n. 1, Lei 63/2011), o que estaria condicionado à ocorrência de uma das situações previstas, in numerus clausus, pelo art. 46º, n. 3, da Lei nº 63/2011, que, por sua vez, não engloba decisões manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de fato. Ou seja, exigir a prévia revogação da decisão danosa como condição da formulação do pedido de indenização frente aos árbitros poderia inviabilizar a sua propositura.

Por outro lado, não exigir a prévia revogação poderia criar uma situação de anacronismo dentro do sistema, por força da qual o árbitro poderia vir a ser condenado a pagar uma indenização à parte em razão de uma decisão manifestamente inconstitucional, ilegal ou injustificada por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de fato, mas que, ainda assim, produziria todos os seus regulares e jurídicos efeitos, com "o mesmo carácter obrigatório entre as partes que a sentença de um tribunal estadual transitada em julgado e a mesma força executiva que a sentença de um tribunal estadual" (art. 42º, n. 7, da Lei 63/2011).

Tendo em conta as especificidades da arbitragem e de forma a não cercear os princípios constitucionais da demanda e da inafastabilidade da jurisdição, bem como chancelar uma conduta do árbitro que venha a ser contrária a direito, nos parece um pouco melhor deixar de exigir a prévia revogação da decisão danosa como pressuposto do pedido de indenização da parte e reconhecer a sua manifesta inconstitucionalidade, ilegalidade ou erro grosseiro como fundamento(61) da responsabilização do árbitro e, por conseguinte, do direito da parte lesada a ser por ele indenizada.

Nos termos do art. 59º, n. 10, da Lei 63/2011, serão competentes, à escolha do autor, os tribunais judiciais de 1ª Instância em cuja circunscrição esteja localizado o domicílio do réu (árbitro) ou do lugar da arbitragem, para a ação tendente a efetivar a sua responsabilidade civil.

4 Conclusão

A Lei 63/2011, de 14 de dezembro, que instituiu o novo regime de arbitragem voluntária em Portugal, alterou a sistemática anteriormente existente para a responsabilidade civil do árbitro prevista na Lei 31/86, de 29 de agosto, ao instituir um regime geral para tanto, que vem disciplinado no art. 9º, n. 4 e n. 5, do novel diploma.

Por esse regime, o árbitro, de um lado, pode ser diretamente responsabilizado pelas partes por danos que tenham sido por elas eventualmente suportados no exercício da função jurisdicional, afastando, de vez, qualquer tentativa de imputação do Estado de responsabilidade pelos atos passados na arbitragem. Por outro lado, estabelece que o árbitro só pode ser acionado nas mesmas situações previstas para a responsabilização do magistrado, afastando, igualmente, a aplicação a ele da regra geral prevista no art. 483 do CC. As situações previstas para a responsabilização do magistrado, por sua vez, devem ser buscadas nos preceitos da Lei 67/2007, cujo art. 14º, n. 1, afirma que os magistrados são responsáveis por atos praticados no exercício da função jurisdicional que causem prejuízos a terceiros, desde que tenham agido em relação a eles com culpa grave ou com dolo. Isso indicaria que a imputação de responsabilidade do julgador não estaria relacionada ao tipo de ato praticado ou ao dano sofrido, mas com o pressuposto da presença ou não do elemento subjetivo.

Tal não impede, porém, que se busque, na própria Lei 67/2007, nos arts. 12º e 13º, os parâmetros indicativos de situações em que, por equiparação, o árbitro poderia ser acionado. Trata-se, respectivamente, (a) da responsabilidade por violação do direito à decisão em prazo razoável, que é, inclusive, expressamente prevista pela Lei 63/2011, nos arts. 15º, n. 2 e 43º, n. 4; e (b) da responsabilidade decorrente de decisões jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de fato, hipótese em que se discute a exigência ou não da prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente como condicionante do pedido de indenização.

O questionamento justifica-se quando são consideradas as peculiaridades inerentes à jurisdição arbitral que, em determinadas situações, inviabilizaria a revogação prévia, impossibilitando, pois a propositura da ação de responsabilização e, em contrapartida, a possibilidade de criação de um anacronismo dentro do sistema por força do qual o árbitro poderia vir a ser responsabilizado por proferir uma decisão manifestamente inconstitucional, ilegal ou injustificada por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de fato, mas que, mesmo assim, seria plenamente eficaz.

Em razão das especificidades da arbitragem e de forma a não ferir princípios constitucionais como os da demanda e da inafastabilidade da jurisdição, bem como tutelar conduta do árbitro contrária a direito, parece mais adequado deixar de exigir a prévia revogação da decisão danosa como pressuposto do pedido de indemnização da parte e reconhecer a sua manifesta inconstitucionalidade, ilegalidade ou erro grosseiro como fundamento da responsabilização do árbitro e, por conseguinte, do direito da parte lesada a ser por ele indenizada, em ação a ser proposta perante os tribunais judiciais de 1ª Instância que, a critério do proponente, detenham jurisdição sobre o domicílio do árbitro ou do lugar da arbitragem.

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Notas

(1) Nesse sentido, vale ressaltar, entre outras: a Lei Italiana de 1994, que deu nova redação aos arts. 806 a 840 do CPC, a Lei Britânica de arbitragem de 1996, e a Lei Alemã de 1997, que deu nova redação aos arts. 1025 a 1062 da ZPO.

(2) APA - Associação Portuguesa de Arbitragem, 14 de dezembro de 2011. Disponível em: <http://arbitragem.pt/noticias/ index.php>. Acesso em: 21 jan. 2012.

(3) PINHEIRO, Luís de Lima. Uma lei de arbitragem para o século XXI. Disponível em: <http://arbitragem.pt/estudos/uma-lei-de-arbitragem-para-o-sec-xxi.pdf>. p. 1. Acesso em: 21 jan. 2012.

(4) APA - Associação Portuguesa de Arbitragem, Exposição de Motivos do Anteprojecto da Lei de Arbitragem Voluntária apresentado ao Governo em 2009, p.1. Disponível em: <http://arbitragem.pt/projectos/lav/lav-preambulo030509.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2012.

(5) JUDICE, José Miguel. O projecto de nova lei de arbitragem voluntária em Portugal, p.1. Disponível em: <http://www.josemigueljudice-arbitration.com/xms/files/03_ARTIGOS_CONFERENCIAS_JMJ/01_Artigos_JMJ/O_Projecto_de_Nova_Lei_de_Arbitragem_Voluntaria_em_Portugal.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2012.

(6) Lei Modelo essa que a Assembleia Geral das Nações Unidas recomendou a todos os Estados-Membros que levassem em consideração na formulação ou na revisão da sua legislação sobre arbitragem.

(7) APA - Associação Portuguesa de Arbitragem, Exposição de Motivos do Anteprojecto da Lei de Arbitragem Voluntária apresentado ao Governo em 2009, p.2. Disponível em: <http://arbitragem.pt/projectos/lav/lav-preambulo030509.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2012.

(8) APA - Associação Portuguesa de Arbitragem, Exposição de Motivos do Anteprojecto da Lei de Arbitragem Voluntária apresentado ao Governo em 2009, p.2. Disponível em: <http://arbitragem.pt/projectos/lav/lav-preambulo030509.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2012.

(9) JUDICE, José Miguel. O projecto de nova lei de arbitragem voluntária em Portugal, p.1. Disponível em: <http://www.josemigueljudice-arbitration.com/xms/files/03_ARTIGOS_CONFERENCIAS_JMJ/01_Artigos_JMJ/O_Projecto_de_Nova_Lei_de_Arbitragem_Voluntaria_em_Portugal.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2012.

(10) APA - Associação Portuguesa de Arbitragem, Exposição de Motivos do Anteprojecto da Lei de Arbitragem Voluntária apresentado ao Governo em 2009, p.3. Disponível em: <http://arbitragem.pt/projectos/lav/lav-preambulo030509.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2012.

(11) APA - Associação Portuguesa de Arbitragem, Exposição de Motivos do Anteprojecto da Lei de Arbitragem Voluntária apresentado ao Governo em 2009, p.4. Disponível em: <http://arbitragem.pt/projectos/lav/lav-preambulo030509.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2012.

(12) Nesse contexto, algumas das novidades que podem ser mencionadas são: (a) a mudança no critério de arbitrabilidade que, inspirado pelos preceitos da lei alemã sobre arbitragem, aprovada em 1988 e integrada à ZPO, deixou de estar atrelado exclusivamente ao caráter disponível da questão submetida à arbitragem e passou a ser pautado, em primeiro plano, pela natureza patrimonial (art. 1º, 1) e, secundariamente, pela transigibilidade do objeto do litígio (art. 1º, 2); (b) o efeito negativo do princípio da competência-competência do tribunal arbitral, a despeito de ser considerado como acolhido na legislação anterior, foi ampliado ao máximo no novel diploma, de modo a assegurar a prevalência da justiça arbitral e a reforçar a segurança das partes que tenham optado por ela (art. 5º, 1), inclusive com a proibição das medidas anti-arbitrais (art. 5º, 4); (c) a consagração da independência e da imparcialidade do árbitro como requisito indispensável não só para ser nomeado, mas, também, para se manter como membro do tribunal arbitral, sem que, para a sua apuração, seja necessário recorrer aos preceitos do Código de Processo Civil, como ocorria até então (art. 10º, 3); (d) a admissão de um sistema de arbitragem multipartes, com pluralidade de demandantes ou de demandados, cuja solução foi retirada, sobretudo, de regulamentos amplamente aceitos no cenário internacional, como o da Câmara de Comércio Internacional (ICC, Paris). Por força dela, a nomeação de três árbitros pelo tribunal arbitral não é automática quando as partes não estão de acordo quanto aos nomes indicados, cabendo ao tribunal estadual competente analisar o conflito de interesses existente e, só então, decidir quanto ao número de árbitros e quanto à manutenção (ou não) dos nomes inicialmente escolhidos (art. 11º, 2); (e) o suprimento da lacuna existente na legislação anterior no que concerne ao pagamento de honorários e despesas dos árbitros, o que, antes, dava a impressão de que, quando não existia acordo entre as partes quanto aos honorários e despesas, seria impossível, do ponto de vista prático, que a arbitragem tivesse início, a despeito da convenção de arbitragem existente entre elas. A nova disciplina permite que, sempre que houver omissão das partes quanto a questão, é do tribunal arbitral a competência para decidi-la, sendo certo que ela poderá, contudo, estar sujeita à revisão pelo tribunal estatal (art. 17º, 1 a 3); (f) a clarificação do efeito positivo do princípio da competência da competência (Kompetenz-Kompetenz) através da edição de regra por força da qual a arguição de incompetência deve ser feita até a submissão de defesa ou na primeira oportunidade que a parte tenha quando a causa da alegação ocorrer durante o processo (art. 18); (g) a possibilidade da concessão de tutelas de urgência, tanto de ordem cautelar - após a outiva das partes, de cumprimento obrigatório e sujeita à execução forçada, com a colaboração dos tribunais estaduais, se necessário -como de ordens preliminares - de curta duração, pois caducam em vinte dias, não susceptíveis à execução coercitiva, naquelas situações em que o tribunal arbitral não tem condições de decretar uma providência cautelar e nas quais sequer ocorreu a outiva da parte contrária (art. 20º a 29º); (h) o estabelecimento de uma regra geral de confidencialidade, da qual se excepciona a defesa de direitos e de deveres de comunicação de autoridades (art. 30º, 5), permitindo-se, em contrapartida, porém, a possibilidade de publicação de laudos arbitrais sem os seus elementos de identificação, salvo quando houver oposição das partes para que isso ocorra (art. 30º, 6); (i) a admissão de intervenção de terceiros, desde que haja a aceitação de todas as partes, do terceiro e do tribunal (art. 36º, 3), dentro do escopo praticado pelo regulamento da Câmara de Comércio Internacional (ICC, Paris) e da Corte de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA, Londres); (j) o fim do sistema de recorribilidade previsto na Lei 31/86, sendo que as decisões dos tribunais arbitrais passaram a ser recorríveis só quando as partes assim o decidirem (art. 39º); (l) a alteração no prazo da arbitragem e para prolação de sentença, que foi ampliado de seis para doze meses (art. 43º), ao fundamento de que o prazo anterior seria por demais exíguo, comprometendo, por vezes, o alcance da solução pelo tribunal e a própria continuidade da arbitragem. Previu-se, outrossim, a possibilidade de prorrogação do prazo inicialmente previsto por uma ou mais vezes, sem a necessidade de consentimento das partes, desde que o tribunal justifique tal necessidade e com possibilidade de recurso à justiça estatal, notadamente naquelas circunstâncias em que a dilação de prazo ocorre em virtude da atuação de árbitros que não estejam comportando-se com a diligência compatível e exigível para o desempenho da função; (m) possibilidade de retificação de erros, de ambiguidades ou de obscuridades (art. 45º) ou no caso de decisão infra petita (art. 45º, 5); (n) definição da competência do Tribunal de Apelação, e não da primeira instância, para processar e julgar medidas versando sobre a impugnação do laudo arbitral, com o estabelecimento de preclusão quando o fundamento invocado era conhecido ao tempo em que o laudo foi proferido, possibilidade de anulação parcial ou de suspensão do processo para que o tribunal reveja a sua decisão; (o) estabelecimento de regime especial para a arbitragem internacional, com clarificação de aspectos que são considerados específicos das arbitragens internacionais, como a sua definição, a inoponibilidade das excepções de direito interno por Estado que seja parte, a validade da convenção firmada conforme a lei reguladora do fundo, da convenção ou portuguesa, entre outros; (p) aproximação do sistema do reconhecimento, homologação e execução de laudos estrangeiros ao sistema previsto na Convenção de Nova Iorque de 1958; (q) admissão, sem limites, de arbitragens institucionais, exigindo-se apenas a obrigação de, quando a arbitragem tiver sede em Portugal, obter-se autorização perante o Ministério da Justiça.

(13) Sendo certo que, na temática relativa à responsabilidade de julgadores, o tema pode ser considerado sob dois aspectos distintos, que são: a responsabilidade do Estado pelos atos da função judicial e a responsabilidade pessoal dos juízes. A propósito, cf. ANTUNES VARELA, João de Matos. A responsabilidade pessoal dos juízes. Revista de Legislação e de Jurisprudência, a. 129, n. 3862-3873, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 357.

(14) LOPES, Jorge António Nunes. Responsabilidade civil pela decisão jurisdicional - do juiz e do árbitro. Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Processuais elaborada sob orientação do Sr. Dr. Prof. Jorge Sinde Monteiro e defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra, 2003, p.5.

(15) A propósito, cf.: PEREIRA, João Aveiro. A responsabilidade civil por actos jurisdicionais. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 170, e MESQUITA, Henrique. Arbitragem: competência do tribunal arbitral e responsabilidade civil do árbitro. In: AB VNO AD OMNES - 75 anos da Coimbra Editora, 1998, p. 139.

(16) O Art. 15º, 2, da Lei 63/2011, quanto trata da incapacitação ou inação de um árbitro, prevê que "se um árbitro, por qualquer outra razão, não se desincumbir em tempo razoável, das funções que lhe foram cometidas, as partes podem, de comum acordo, fazê-las cessar sem prejuízo da eventual responsabilidade do árbitro em causa". E o art. 11º, 3, ao tratar da aceitação do encargo, dispõem que: "O árbitro que, tendo aceitado o encargo, se escusar injustificadamente ao exercício da sua função responde pelos danos a que der causa".

(17) APA - Associação Portuguesa de Arbitragem. Proposta de nova LAV de 14.05.2010 com notas justificativas, revista em 20 e 25 de Julho de 2011. Nota justificativa nº 30, p. 7. Disponível em: <http://arbitragem.pt/projectos/lav/proposta-de-lav-2011-notas.pdf>. Acesso em: 22 jan. 2012.

(18) A Lei 67/2007 aprovou a disciplina geral da responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público em Portugal pelos danos decorrentes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa e é aplicada a todos os casos em que não há disposição especial em sentido contrário.

(19) A propósito, o Art. 14º, n. 1, 1ª parte, da Lei 67/2007, dispõe que "sem prejuízo da responsabilidade criminal em que possam incorrer, os magistrados judiciais e do Ministério Público não podem ser directamente responsabilizados pelos danos decorrentes dos actos que pratiquem no exercício das respectivas funções", não deixando dúvidas de que, inicialmente, em se tratando de responsabilidade civil, a pessoa a ser acionada é o Estado, e não o Juiz.

(20) Nesse sentido, o Art. 14º, n. 1, 2ª parte da Lei 67/2007, estatui que, quando os magistrados "tenham agido com dolo ou culpa grave, o Estado goza de direito de regresso contra eles".

(21) APA - Associação Portuguesa de Arbitragem. Proposta de nova LAV de 14/5/2010 com notas justificativas, revista em 20 e 25 de Julho de 2011. Nota justificativa nº 31, p. 7-8. Disponível em: <http://arbitragem.pt/projectos/lav/proposta-de-lav-2011-notas.pdf>. Acesso em: 22 jan. 2012.

(22) MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no Contemporâneo Estado de Direito. São Paulo: RT, 2009, p. 35.

(23) REMÉDIO MARQUES, João Paulo. Acção declarativa à luz do código revisto. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 18.

(24) Quanto a esse aspecto, vale mencionar, aqui, que a Lei 63/2011 andou bem ao resolver a grande controvérsia até então existente ente os doutos no tocante à arbitrabilidade de determinados tipos de direitos, em relação aos quais se discutia a existência ou não de disponibilidade e, portanto, de arbitralidade que permitisse que eles fossem debatidos e decididos no âmbito do tribunal arbitral, como os conflitos relativos a direito de família, direito das sucessões, direito do trabalho, direito penal e administração pública, embora, quanto a essa última, a Lei 31/86, no seu art. 1º, n. 4, autorizasse o Estado e as demais pessoas coletivas de direito público a celebrar convenções de arbitragem quando o litígio referisse-se a uma relação jurídica de direito privado ou quando uma lei especial a autorizasse.

(25) Quanto a esse aspecto, cumpre ressaltar que a capacidade para arbitrar será determinada, em regra, pelas regras de capacidade existentes na legislação do país de domicílio das partes, nos termos preconizados pelo direito internacional privado, salvo se outra regra não tiver sido voluntariamente estabelecida pelas partes no âmbito da convenção de arbitragem.

(26) REMÉDIO MARQUES, João Paulo. Acção declarativa à luz do código revisto. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 51.

(27) Quanto a esse aspecto, é importante ressaltar que existem várias outras teorias que buscam explicar a natureza jurídica do processo e que foram sendo criadas por autores consagrados ao longo do seu desenvolvimento. Optou se, aqui, por adotar a teoria exposta por Oskar von Büllow na sua Teoria dos Pressupostos Processuais e das Exceções Dilatórias, de 1868, por se tratar da corrente até então predominante no direito processual.

(28) PINHEIRO, Luís de Lima. Arbitragem transnacional - A determinação do estatuto da arbitragem. Coimbra: Almedina, 2005, p. 86. No mesmo sentido, cf.: REMÉDIO MARQUES, João Paulo. Acção declarativa à luz do código revisto. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 51; LEBRE DE FREITAS, José. Introdução ao processo civil, conceito e princípios gerais. 2.ed.. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 70-71; e TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel. As formas de composição da acção in Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2.ed., Lisboa, 1997, p. 193.

(29) FAZZALARI, Elio. L'arbitrato. Torino: UTET, 1997, p. 87. No mesmo sentido, mas valendo-se de outros fundamentos, cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Rápidas observações sobre arbitragem e jurisdição. Disponível em: <http://marinoni.adv.br>. Acesso em: 22 jan. 2012. E, ainda, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. I. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

(30) CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Direito arbitral. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 250.

(31) A propósito das correntes relativas à natureza jurídica da arbitragem, ressalta ARMINDO RIBEIRO MENDES, Professor da Universidade de Lisboa, em Introdução às Práticas Arbitrais, que "A doutrina tem avençado, pelo menos, quatro teorias diferentes sobre tal natureza. A primeira sustenta o carácter jurisdicional da arbitragem, pondo em relevo o poder do Estado de permitir e de regular a arbitragem. De um ponto de vista histórico, tal teoria foi acolhida pelos grandes cultores clássicos do direito internacional privado em França (LAINE, PILLET, BARTIN, etc.) e foi acolhida pela jurisprudência da cassação francesa (caso Del Drago - 1901). Aos árbitros são atribuídos pelo Estado poderes 'quase-judiciais', constituindo uma alternativa tolerada aos juízes desse Estado. A segunda teoria considera que a natureza de arbitragem é contratual, dependendo ela inteiramente do acordo das partes. A sentença arbitral depende, por isso, de forma mediata do acordo de arbitragem. O Tribunal de Cassação francês, em 1937, acolheu esta teoria no caso Rose/Moller et Companie, afirmando que as sentenças arbitrais 'baseiam-se na convenção de arbitragem e constituem uma unidade com esta, partilhando da sua natureza contratual' (...). Uma terceira teoria é qualificada de mista ou híbrida, aceitando que a arbitragem tem uma origem contratual mas desempenha uma função jurisdicional, podendo falar-se de um sistema de justiça privada criada por um contrato de natureza processual. Essa terceira teoria, formulada no meio dos anos cinquenta do passado século por SAUSER-HALL, tem sido acolhida pela doutrina mais significativa, a qual considera que estão indissociavelmente entrelaçados os elementos contratual ou jurisdicional da arbitragem. Finalmente, mais recentemente surgiu em França uma 'teoria autónoma' ou 'sui juris' da arbitragem que seria possível construir a partir da análise do uso da arbitragem e da sua finalidade. Na formulação de JAQUELINE RUBELLIN - DEVICHI, 'parece-nos certo que as noções de contrato e de sentença sofrem uma alteração tal, quando se tenta - sobretudo de forma simultânea - encontrá-los no desenvolvimento do processo arbitral, que perdem qualquer significado, sem que surja no entanto a fisionomia particular da arbitragem'. No dizer de J. D. M. Lew, a teoria autónoma ou autonomista de arbitragem constitui um 'desenvolvimento esclarecido da teoria mista ou híbrida', na medida em que desenvolve o regime jurídico de forma a reflectir as exigências do mercado, reconhecendo os elementos jurisdicional e contratual do regime da arbitragem, mas transferindo o enfoque do controle que a lei da sede do lugar de arbitragem pode exercer, para o plano jurídico e comercial em que as partes acordam no processo arbitral e nele participam".

(32) CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Direito arbitral. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 250.

(33) Sobre esse aspecto, precisas são as lições do Prof. João Aveiro Pereira, quando afirma: "Na acepção mais comum, esta função [jurisdicional] correspondente à incumbência dirigida aos juízes e aos tribunais, em exclusivo, de julgarem e fazerem executar as suas decisões, em conformidade com a lei substantiva e de acordo com as regras de competência e de processo legalmente estabelecidas. Numa perspectiva orgânica, a jurisdição consiste no poder de julgar legalmente atribuído em geral a todos ou a certa espécie de tribunais no âmbito da organização do Estado, designando-se por competência a parcela desse poder atribuída a cada um dos diversos tribunais. Estas definições assentam principalmente numa limitação dos seus elementos característicos, conduzindo-nos necessariamente a uma ideia de função jurisdicional que encontra a sua essência apenas na qualidade dos sujeitos que a exercem ou na denominação dos órgãos estatais legalmente designados para o efeito. Assim, numa visão apenas formal e organicista, teríamos de concluir, dando razão aos defensores da teoria pura do direito, que a função é jurisdicional só porque se encontra atribuída a juízes e repartida por diferentes ordens ou categorias de tribunais. Nesta perspectiva, se, por hipótese, tal função viesse a ser atribuída por lei a um órgão da Administração Pública, passaria a ser administrativa. Como se afigura insustentável esta consequência, urge descobrir as características materiais que singularizam a função jurisdicional em confronto com outras, mais concretamente em relação às funções legislativa e administrativa. Para alcançar este objectivo, há que tentar examinar e comparar entre si as diversas actividades desenvolvidas em ordem à concretização do direito, abstraindo em princípio das pessoas que delas se ocupam. A metodologia deverá, portanto, obedecer a critérios que tenham em conta os actos substanciadores dessas actividades, os seus fins, o modo como são desenvolvidas, a natureza do objecto, a força jurídica das decisões, as prerrogativas dos seus agentes e o posicionamento destes face ao Estado e à própria lei". (PEREIRA, João Aveiro. A função jurisdicional. O Direito, a. 133, jan.-mar. 2001, p. 113-114).

(34) PEREIRA, João Aveiro. A responsabilidade civil por actos juridicionais. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 33.

(35) THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 50.ed. RJ: Forense, 2009, p. 37, n. 34.

(36) CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et all. Teoria geral cit., p. 147.

(37) REMÉDIO MARQUES, João Paulo. Acção declarativa à luz do código revisto. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 51. A propósito da descentralização do monopólio do exercício da função jurisdicional, cf. o preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros nº 175/2001, de 28 de dezembro, que recomenda e incentiva a resolução de litígios por meios alternativos, como a mediação ou a arbitragem.

(38) Nesse sentido, é, inclusive, o posicionamento do Professor JOSÉ CARLOS DE MAGALHÃES (Reconhecimento e Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros, Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 86, vol. 740, jun. 1997), para quem o laudo arbitral é ato eminentemente privado, decorrente da vontade exclusiva das partes em solucionar controvérsias relativas a direitos de natureza patrimonial e, como tal, disponível. Nesse contexto, absolutamente desnecessário seria submetê-lo à prévia homologação do Poder Judiciário, nos mesmos moldes em que ocorre com os contratos celebrados no exterior e exequíveis no país, que prescindem da ratificação do Poder Público para serem reconhecidos. Ao Judiciário caberia se manifestar tão somente naquelas circunstâncias em que o laudo fosse submetido à sua apreciação por qualquer interessado, quanto a questões relativas ao não atendimento aos bons costumes, à ordem pública e à soberania nacional.

(39) CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 34.

(40) CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Direito arbitral. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 252.

(41) REMÉDIO MARQUES, João Paulo. Acção declarativa à luz do código revisto. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 51.

(42) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 55, n. 24.

(43) PEREIRA, João Aveiro. A responsabilidade civil por actos juridicionais. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 170.

(44) PEREIRA, João Aveiro. A responsabilidade civil por actos juridicionais. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 170.

(45) PEREIRA, João Aveiro. A responsabilidade civil por actos juridicionais. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 170-171.

(46) MESQUITA, Manuel Henrique. Arbitragem. Competência do tribunal arbitral e responsabilidade civil do árbitro. In: AB VNO AD OMNES - 75 anos da Coimbra Editora, p. 1391.

(47) O entendimento doutrinário encontrou respaldo na jurisprudência do Tribunal Constitucional, que assentou: "Os tribunais arbitrais exercem poderes soberanos, tal como os restantes tribunais, não sendo legítimo, por isso, negar o carácter público da função que desempenham" (Acórdão TC, nº 150/86, publicado no DR de 26.07.196). E, ainda: "A existência de tribunais arbitrais voluntários é, ela própria, uma concretização do direito de acesso aos tribunais, uma vez que, para a Constituição não há apenas tribunais estatais" (Acórdão TC nº 506/96 de 21/03, publicado no DR de 05.07.96) e "em nada o tribunal arbitral contraria o artigo 20º da Constituição. Pode mesmo dizer-se que o tribunal arbitral, como tribunal, que é, faz parte da própria garantia de acesso ao direito e aos tribunais" (Acórdão TC nº 250/96 de 29/02, publicado no DR de 08.05.96).

(48) A despeito do texto do Decreto-Lei nº 48.051, de 21 de novembro de 1967, fazer referência aos atos de gestão pública, é forte o entendimento doutrinário no sentido de que, além da responsabilidade civil extracontratual por atos inerentes à função administrativa, o sistema jurídico português compreendia, também, a responsabilização por atos praticados no exercício de outras funções estatais, como a política, a legislativa, a regulamentar e a jurisdicional. A propósito, cf. os artigos 22º, 27º, n. 5, 29º, n. 6, 52º, n. 3, 62º, n.2 e 117º, n.1, da Constituição da República Portuguesa, bem como o artigo 4º do ETAF. Na doutrina, cf., entre outros, Joaquim José Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, v. I, Coimbra, 1984, p. 87, nota II e p. 185-186; Jorge Miranda, O Regime dos Direitos, Liberdades e Garantias, em Estudos sobre a Constituição, v. III, Lisboa, 1979, p. 65; Direito Constitucional - Direitos Fundamentais, Lisboa, 1984, p. 232; Fausto Quadros, Omissões Legislativas sobre Direitos Fundamentais, em Nos 10 anos da Constituição, Lisboa, 1987, p. 61; Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, Almedina, 1995, e Rui Medeiros, A responsabilidade pelo ilícito legislativo no quadro da reforma do Decreto-Lei nº 48.051, CJA nº 27, p. 20-33.

(49) Sendo certo que o art. 2º da Lei nº 67/2007 pôs a salvo a existência de regimes especiais, disciplinados em legislação própria, tais como meio ambiente, qualidade de vida, saúde pública e bens comunitários, que, entre outras especificidades, estabelece a possibilidade de responsabilidade objetiva dos entes públicos.

(50) ANDRADE, José Carlos Vieira de. A responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função administrativa na nova lei sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos. Revista de Legislação e Jurisprudência, a. 137, n. 3951, jul.-ago. 2008, p. 360-371.

(51) Não obstante o funcionamento de câmaras e tribunais arbitrais institucionais dependam de prévia autorização do Governo (cf. art. 38, Lei 31/86, de 29 de agosto e art. 62, n. 1, Lei 63/2011, de 14 de dezembro).

(52) CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. v. I, artigos 1º a 107º 4.ed. Coimbra: Coimbra Editora: 2007, sub artigo 22, I.

(53) SILVA, Paula Costa e. A ideia de Estado de Direito e a responsabilidade do Estado por erro judiciário: The King can do [no] wrong. O Direito, a. 142, 2010, p. 58.

(54) MESQUITA, Manuel Henrique. Arbitragem. Competência do tribunal arbitral e responsabilidade civil do árbitro. In: AB VNO AD OMNES - 75 anos da Coimbra Editora, p. 1387.

(55) MONTEIRO, Jorge F. Sinde. Estudos sobre a responsabilidade civil. Coimbra, 1983, p. 8.

(56) SILVA, Paula Costa e. A ideia de Estado de Direito e a responsabilidade do Estado por erro judiciário: The King can do [no] wrong. O Direito, a. 142, 2010, p. 60.

(57) SERRA, Adriano Vaz. Responsabilidade civil do Estado e dos seus órgãos ou agentes. Boletim do Ministério da Justiça, n. 85, p. 494.

(58) FOUCHARD, Philippe. Appendix II - comparative synthesis of various countries. In: ICC International Court of Arbitration Bulletin, v. 7, n. 1, Maio de 1996, p. 43.

(59) SILVA, Paula Costa e. A ideia de Estado de Direito e a responsabilidade do Estado por erro judiciário: The King can do [no] wrong. O Direito, a. 142, 2010, p. 59, nota 36, ao fazer referência a estudo de Miguel Galvão Teles, a seu dizer, inédito, a respeito do tema.

(60) OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de litígios com entes públicos. Coimbra: Almedina, 2007, p. 10-11.

(61) Que, como cediço, não tem força de coisa julgada e, portanto, não afasta a eficácia da decisão anteriormente proferida.

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