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Doutrina

O DIREITO DIRETIVO: A NECESSÁRIA REVISÃO DA DOGMÁTICA ACERCA DOS PODERES DO EMPREGADOR À LUZ DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Autor:
FERNANDEZ, Leandro

RESUMO: O presente trabalho destina-se a propor a releitura da tradicional concepção em torno dos poderes do empregador a partir da teoria dos direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria dos Direitos Fundamentais. Poderes do Empregador.

1 Introdução

Ao longo da história do Direito do Trabalho, diversas teorias foram engendradas com o objetivo de explicar a natureza do vínculo que ligava empregador e trabalhador e justificar os "poderes" que aquele exercia em relação a este. Na atualidade, a tese contratualista é a predominantemente aceita na doutrina e na jurisprudência.

Não obstante, algumas figuras trabalhistas parecem (no mínimo parcialmente) imunes a tal construção, a exemplo do que se verifica com os denominados "poderes" do empregador. Em verdade, a dogmática a respeito da matéria parece haver realizado somente ligeiras concessões à atual concepção acerca da relação empregatícia, sendo sustentados, nos dias atuais, na doutrina e na jurisprudência, entendimentos evidentemente influenciados pelas teses acontratualistas.

O presente estudo, diante dessas constatações, destina-se a propor a releitura da tradicional concepção em torno dos "poderes" do empregador à luz da teoria dos direitos fundamentais.

O marco teórico utilizado para o desenvolvimento da investigação acerca da teoria dos direitos fundamentais é a obra de Robert Alexy. O segundo capítulo deste trabalho é, por isto, dedicado ao estudo dos elementos basilares da teoria proposta pelo autor alemão.

O terceiro capítulo volta-se especificamente à revisão da dogmática a respeito dos denominados "poderes" do empregador, propondo-se, ao final, uma concepção consentânea com a natureza jurídica da relação de emprego.

As conclusões do presente estudo serão oferecidas no quarto capítulo, sendo destacadas a inexistência de direitos absolutos e as peculiaridades da ponderação de interesses na relação de emprego.

2 A Teoria dos Direitos Fundamentais

O tema dos direitos fundamentais tornou-se um campo fértil de debates no Brasil. Explícita e implicitamente, juízes e Tribunais reafirmam, a cada sentença ou acórdão, o dever de respeitá-los. A publicação de monografias e artigos que, ao menos, toquem a temática alcançou uma periodicidade, sem exageros, quase diária.

A euforia brasileira no estudo dos direitos fundamentais insere-se, em verdade, no contexto de uma tendência mundial de aprofundamento na matéria. Pode-se dizer, inclusive, já haver sido ultrapassado o momento do primeiro deslumbramento, com o surgimento de trabalhos imbuídos da preocupação de seriamente discutir as questões de restringibilidade e os problemas de eficácia dos direitos fundamentais(1).

O presente tópico destina-se a analisar a teoria geral dos direitos fundamentais para, após, examinar especificamente o tema de sua restrição, renunciando-se, evidentemente, a qualquer ilusória pretensão de exaurir a abordagem da matéria. Impende esclarecer, desde já, que, neste trabalho, será adotado como marco teórico para a compreensão da teoria geral dos direitos fundamentais a contribuição doutrinária oferecida por Robert Alexy.

O estudo proposto exige, preliminarmente, a apresentação do momento histórico e paradigmático em que se insere a teoria dos direitos fundamentais. Será este, então, o objeto do próximo item.

2.1 O Advento do Pós-Positivismo

No período posterior à Segunda Guerra Mundial proliferaram debates jurídicos acerca das concepções da teoria do direito e do próprio papel deste na sociedade. Muito mais do que discussões acadêmicas, destacou-se, na época, a sensação de inquietude intelectual e perplexidade de que estava tomada grande parte da comunidade jurídica.

O pensamento positivista, estrutura paradigmática sobre a qual se desenvolvera a quase totalidade da produção jurídica do período, revelou-se absolutamente incapaz de obstar algumas das maiores atrocidades da história da humanidade(2). Antes, serviu-lhe como instrumento de legitimação e veículo de concretização. Isto porque, para o positivismo, a validade das normas não reside em aspectos atinentes ao seu conteúdo, mas a um juízo de compatibilidade formal com as normas hierarquicamente superiores. Elementos de ordem moral e valorativa eram simplesmente considerados como destituídos de relevância jurídica(3).

Os fatos históricos, contudo, revelaram a insuficiência do paradigma positivista, reclamando sua superação. Precisamente neste contexto despontou aquilo que seria denominado de pós-positivismo.

O pós-positivismo - ressalte-se de início - não corresponde a uma corrente doutrinária homogênea, mas reúne os esforços doutrinários de diversos juristas preocupados com o desenvolvimento de novos paradigmas no direito, aptos à produção de justiça e realização da dignidade humana(4).

Tais juristas acompanharam o fenômeno de verdadeira alteração do perfil dos textos constitucionais. Expandiu-se, com efeito, no Ocidente, um movimento de consagração, nas Constituições contemporâneas, não apenas das liberdades clássicas e de diretrizes de organização do Estado, como também de uma profusão de valores, de determinações de prestações estatais positivas e de opções políticas das nações(5).

Ademais, houve o reconhecimento da eficácia expansiva das opções axiológicas da Constituição por todo o ordenamento jurídico, vinculando os aplicadores do direito à efetivação das normas constitucionais. A denominada constitucionalização do direito, segundo Riccardo Guastini, apresenta como condições para sua caracterização:

"1) a existência de uma Constituição rígida; 2) a garantia judicial da Constituição; 3) a força normativa da Constituição; 4) a sobreinterpretação da Constituição; 5) a aplicação direta das normas constitucionais; 6) a interpretação das leis conforme a Constituição, e 7) a influência da Constituição sobre as relações políticas."(6)

A tendência observada no período % e que viria a se aprofundar nas décadas seguintes % era a de assunção de uma nova postura por parte dos aplicadores do direito. Era crescentemente rechaçada qualquer pretensão de afastamento entre o Direito e elementos de ordem moral e axiológica, reconhecendo-se que a tarefa do jurista não pode ser reduzida à realização de subsunções e juízos de compatibilidade formal, mas deve se orientar no sentido da busca da concretização da justiça nos casos(7).

Neste contexto, o estudo dos direitos fundamentais passou a ser alvo de particular atenção pela comunidade jurídica. Dentre as contribuições doutrinárias mais importantes sobre a matéria, destaca-se a obra de Robert Alexy(8). Sua teoria será objeto de análise a partir do tópico seguinte.

2.2 A Teoria dos Direitos Fundamentais na Obra de Robert Alexy

O presente tópico destina-se a examinar, de maneira sucinta e sistemática, os aspectos basilares da teoria dos direitos fundamentais proposta por Robert Alexy, premissa indispensável à análise que se pretende desenvolver no capítulo subsequente.

Neste diapasão, serão abordados o conceito e a estrutura dos direitos fundamentais, a denominada lei de colisão, o sistema de posições jurídicas fundamentais, bem como as questões relacionadas à possibilidade de restrição de direitos fundamentais.

Antes, contudo, cumpre realizar alguns esclarecimentos a respeito da abrangência e da metodologia utilizada na "Teoria dos Direitos Fundamentais". É o que se fará a seguir.

2.2.1 Considerações Iniciais

Robert Alexy inicia sua obra aduzindo que propõe estabelecer uma "teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã"(9), cujas bases são a teoria dos princípios e a teoria das posições jurídicas fundamentais.

O primeiro aspecto digno de registro consiste na afirmação de se tratar de uma obra de interesse local. Seria questionável, a priori, o fato de se pretender aplicar à realidade brasileira uma teoria voltada às peculiaridades alemãs, numa verdadeira tentativa de "querer fazer direito constitucional alemão no Brasil"(10). O questionamento, correto em certa medida, resiste em espectro bastante reduzido após cuidadoso estudo da obra de Alexy. De um lado, é inegável que grande parte de seu trabalho é elaborado a partir de discussões travadas no Tribunal Constitucional Federal alemão e que os dispositivos constitucionais referidos pertençam à Lei Fundamental da Alemanha. De outro lado, todavia, a realidade é que a teoria jurídica proposta pelo autor é mais geral do que o enunciado no início da obra parece indicar. Ao tratar dos elementos estruturais das normas jurídicas de direitos fundamentais, bem como ao desenvolver a sistematização das posições jurídicas fundamentais, Alexy acaba, sem qualquer dúvida, por oferecer uma das mais relevantes contribuições contemporâneas à Teoria Geral do Direito e à Teoria Direito Constitucional. Explicitadas as peculiaridades relativas a casos concretos bem como a dispositivos constitucionais, seguramente a obra demonstra-se proveitosa para a discussão brasileira acerca da teoria geral dos direitos fundamentais.

Impende, ainda, indicar que Robert Alexy não se propõe a apresentar uma teoria os direitos fundamentais de índole sociológica, histórica ou política. Sua teoria é de natureza jurídica e, ressalte-se, dogmática. Considerando o caráter prático da Ciência do Direito e a necessidade de realização da tarefa desta de maneira racional, o autor sustenta que a ciência jurídica "deve ser uma disciplina integradora e multidimensional"(11), englobando as três dimensões da dogmática: a analítica, a empírica e a normativa.

A dimensão analítica refere-se ao exame sistemático-conceitual do direito positivo. Por sua vez, a dimensão empírica, na perspectiva de interesse do autor, diz respeito, basicamente, à "cognição do direito positivo válido", a "descrição e o prognóstico da práxis jurisprudencial" e, em alguma medida, a própria "efetividade do direito"(12). Por fim, a dimensão normativa volta-se à crítica da aplicação jurisprudencial do direito, bem como à análise da racionalidade da sua fundamentação. A teoria integradora proposta por Alexy, conforme asseverado, engloba a tríplice dimensão da dogmática.

Declinados os necessários esclarecimentos, avança-se, agora, para o primeiro elemento basilar na teoria sob exame: o conceito de norma de direito fundamental.

2.2.2 O Conceito de Norma de Direito Fundamental

A fim de viabilizar a teorização racional acerca das normas de direito fundamental, Alexy adota um modelo semântico. Uma das principais vantagens desse modelo consiste na distinção entre norma e enunciado normativo(13).

Com efeito, não se deve confundir dispositivo normativo com norma. Uma norma jurídica, ressalte-se, pode ser expressa através de diversos enunciados ou mesmo sem o emprego de qualquer enunciado, não sendo adequado, portanto, buscar critérios identificadores de norma no nível dos enunciados, mas no nível das normas. Pode-se, assim, afirmar que a "relação entre enunciado normativo e norma equivale à relação entre enunciado afirmativo e afirmação"(14).

Cumpre, agora, examinar o que são normas de direitos fundamentais. Num primeiro momento, Alexy afirma integrar esse conjunto as normas diretamente expressas através das disposições de direitos fundamentais(15). Ao lado destas, estão as normas de direito fundamental atribuídas(16). Assim, adotando uma definição geral, define o autor as normas de direito fundamental como "todas as normas para as quais existe a possibilidade de uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais"(17).

Apresentado o conceito de norma de direito fundamental, cumpre, agora, realizar o estudo de sua estrutura, o que será objeto do próximo tópico.

2.2.3 A Estrutura das Normas de Direito Fundamental

Robert Alexy sustenta que as normas podem assumir a estrutura de regras ou de princípios, uma vez que ambos consistem em juízos de dever-ser, podendo "ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição"(18).

O autor compreende os princípios como mandamentos de otimização(19), que determinam que algo deve ser realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes em cada situação concreta(20). Enquanto o comando contido numa regra, sendo esta válida, sempre deve ser cumprido na integralidade de sua disposição(21), tal não se verifica com os princípios, cuja realização dependerá, como mencionado, dos aspectos fáticos e jurídicos pertinentes aos casos particulares.

A eventual restrição decorrente das condições fáticas diz respeito à possibilidade de realização do conteúdo de certo princípio em face das circunstâncias do plano real.

Já as limitações à realização de determinado princípio provenientes de condições jurídicas referem-se à potencialidade de ocorrência de conflitos com outras normas.

E é exatamente na elaboração da teoria acerca do choque entre princípios que reside uma das mais importantes contribuições do doutrinador alemão.

Alexy sustenta que a colisão entre princípios é solucionada de maneira diversa da adotada para resolução do conflito entre regras. Diante deste, a solução será alcançada mediante a declaração de invalidade de uma das regras ou da introdução de uma cláusula de exceção, idônea a remover o conflito(22). Já a solução do choque entre princípios está intimamente ligada à concepção de princípio adotada pelo autor. Não se procederá à invalidação de um dos princípios nem à inserção de cláusula de exceção, uma vez que os princípios, diversamente das regras, admitem graus distintos de realização. Disto resulta a ideia de precedência condicionada: as condições % fáticas e jurídicas % presentes no caso concreto é que determinarão preponderância de realização de um princípio sobre outro(23).

Ocorre que, em razão de os princípios consistirem em mandamentos de otimização, a preponderância de determinado princípio em certa situação concreta não significará o total afastamento do outro, o qual deve ser realizado na maior medida que as circunstâncias particulares permitirem.

A partir de tais considerações, Alexy formula o que denomina de "lei de colisão", nos seguintes termos: "As condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio que tem precedência"(24).

Decorre, também, da noção de princípios como mandamento de otimização a constatação de que não existem princípios absolutos. Admiti-los significaria a possibilidade de existência de uma relação de precedência incondicionada entre princípios, resultando, assim, numa contradição lógica na própria essência do conceito propugnado. Logo, na obra de Alexy, qualquer princípio pode ser objeto de sopesamento, sendo inviável a realização de certo princípio independentemente das circunstâncias fáticas e jurídicas peculiares a cada caso.

Concluída a abordagem acerca da estrutura das normas de direito fundamental, cumpre, agora, estudar de maneira mais detida a solução de conflitos entre princípios, o que será realizado através do exame da lei do sopesamento.

2.2.4 A Lei do Sopesamento ou Lei da Ponderação

A partir da conceituação de princípios como mandamentos de otimização, verifica-se que a solução de inevitáveis conflitos entre princípios demandará, inarredavelmente, uma operação de sopesamento entre os comandos envolvidos. Nesta linha, pode-se afirmar que a "natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade e essa implica aquela"(25).

O recurso à máxima da proporcionalidade para a resolução das hipóteses de conflitos entre princípios - e, consequentemente, a utilização do sopesamento como última etapa do procedimento - garante a racionalidade do processo decisório(26) e permite a construção de soluções juridicamente adequadas(27) aos casos postos sob exame.

A ponderação analisa o grau de intensidade de satisfação de dado princípio e de afetação do princípio colidente, mediante três máximas parciais: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Na primeira etapa, analisa-se a idoneidade de certo meio para a realização de determinado princípio. Por sua vez, a máxima parcial da necessidade exige que, entre duas ou mais medidas adequadas, seja adotada aquela que se revele menos gravosa em relação ao princípio colidente(28). Por fim, a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito averigua se o grau de satisfação do primeiro princípio justifica a intensidade da afetação do segundo(29).

Pode-se, destarte, enunciar a lei do sopesamento nos seguintes termos: "Quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro"(30).

Apresentadas a estrutura das normas de direito fundamental e a lógica de solução dos conflitos entre elas, o próximo passo no estudo da teoria dos direitos fundamentais consiste na incursão na dogmática acerca dos sistemas de posições jurídicas fundamentais, tarefa que se empreenderá a partir do tópico a seguir.

2.2.5 O Sistema de Posições Jurídicas Fundamentais

O sistema de posições jurídicas fundamentais é uma das bases da teoria dos direitos fundamentais e viabiliza a compreensão dos direitos de maneira analítica, o que representa evidentes vantagens para a racionalidade do discurso decisório e para a dogmática dos direitos fundamentais.

Alexy visualiza os direitos subjetivos como um plexo de posições e relações jurídicas(31). Vale-se, em sua obra, da teoria dos status, formulada por Jellinek, e se propõe a aperfeiçoá-la. Neste diapasão, assevera o autor que a "base da teoria analítica dos direitos é uma tríplice divisão das posições que devem ser designadas como 'direitos' em (1) direitos a algo, (2) liberdades e (3) competências"(32).

A partir de agora, cada um dos elementos constitutivos do sistema de posições jurídicas fundamentais será brevemente examinado.

2.2.5.1 Direitos a Algo

A estrutura dos direitos a algo pode ser representada através de uma relação triádica, composta pelo titular do direito, pelo destinatário deste e, por fim, pelo objeto do direito. Desta estrutura, decorre logicamente que o "objeto de um direito a algo é sempre uma ação do destinatário"(33). Esta ação pode ser negativa (omissão) ou positiva.

Os direitos a ações negativas em face do Estado são denominados direitos de defesa. A seu turno, os direitos a ações positivas (direitos a prestações em sentido amplo) podem ser divididos em três grupos: direitos a proteção; direitos a organização e procedimento e direitos a prestações em sentido estrito. De maneira sistemática, os feixes de posições jurídicas fundamentais podem ser analisados da seguinte maneira:

a) direitos de defesa - os direitos a abstenções em face do Estado podem ser divididos em três diferentes categorias:

"O primeiro grupo é composto por direitos a que o Estado não impeça ou não dificulte determinadas ações do titular do direito; o segundo grupo, de direitos a que o Estado não afete determinadas características ou situações do titular do direito; o terceiro grupo, de direitos a que o Estado não elimine determinadas posições jurídicas do titular do direito."(34)

b) direitos a proteção - consistem nos direitos a que o Estado resguarde seu titular de eventuais intervenções praticadas por outros particulares. São "direitos subjetivos constitucionais a ações positivas fáticas ou normativas em face do Estado, que têm como objeto demarcar as esferas dos sujeitos de direito de mesma hierarquia, bem como a exigibilidade e a realização dessa demarcação"(35).

c) direitos a organização e procedimento - envolvem todos os aspectos relacionados à "realização e asseguração dos direitos fundamentais por meio de organização e procedimento", compreendendo-se a expressão "procedimentos" num sentido amplo, como "sistemas de regras e/ou princípios para a obtenção de um resultado"(36). Entre as variadas espécies de direitos a procedimentos, vale mencionar os direitos a competências de direito privado, que são "direitos em face do Estado a que este crie normas constitutivas para as ações de direito privado e, com isso, constitutivas para a fundamentação, a modificação e a eliminação de posições jurídicas de direito privado"(37).

d) direitos a prestações em sentido estrito - são direitos do cidadão a prestações fáticas por parte do Estado a algo que poderia o sujeito obter de outros particulares, acaso "dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado".

Ao lado dos direitos a algo, constituem também posições jurídicas fundamentais as liberdades e competências. As primeiras serão analisadas a seguir.

2.2.5.2 Liberdades

De maneira analítica, pode-se afirmar que a liberdade consiste numa relação triádica entre o sujeito titular de liberdade, o obstáculo a esta liberdade e o objeto dela(38).

Neste ponto, deve-se distinguir entre liberdade fática e liberdade jurídica. A primeira pode ser do seguinte modo definida: "Em relação a uma alternativa de ação juridicamente livre, a é faticamente livre na medida em que tem a possibilidade real de fazer ou deixar de fazer aquilo que é permitido"(39). Relativamente à liberdade jurídica, deve-se atentar para não simplesmente a confundir com a noção de permissão, sendo necessário, aqui, estremar liberdades jurídicas não protegidas de liberdades jurídicas protegidas.

As primeiras podem ser conceituadas como uma "conjugação de uma permissão jurídica de se fazer algo e uma permissão jurídica de não o fazer"(40). Tem-se, por outro lado, uma liberdade jurídica protegida quando a liberdade está acompanhada de um feixe de direitos e por normas objetivas que asseguram ao sujeito do direito fundamental a possibilidade de realização de dada ação(41).

Resta, ainda, examinar o último feixe de posições jurídicas fundamentais: as competências.

2.2.5.3 Competências

As competências são posições jurídicas fundamentais através das quais ao seu titular é possibilitado alterar uma situação jurídica, existindo no direito privado e no direito público e sendo exercitáveis através da criação de normas individuais ou gerais.

É dizer, as "normas de competência criam a possibilidade de atos jurídicos e, por meio deles, a capacidade de alterar posições jurídicas"(42).

Abordadas isoladamente as posições jurídicas fundamentais, cumpre, agora, analisar a figura que Robert Alexy denomina de direito fundamental completo.

2.2.5.4 O Direito Fundamental Completo

O último elemento do sistema de posições jurídicas fundamentais na teoria dos direitos fundamentais elaborada por Alexy é o direito fundamental completo. Quanto a seu conteúdo, esclarece o autor que ultrapassa a mera soma dos feixes de normas (definitivas ou prima facie) e posições jurídicas atribuídas a um enunciado normativo de direito fundamental(43). Envolve também as diversas relações configuráveis entre essas normas e posições, que podem ser relações de especificação, relações meio-fim e relações de sopesamento. Complexa, portanto, é a estrutura do denominado direito fundamental completo.

Nesta linha, de maneira analítica, Alexy conceitua o direito fundamental completo como "um feixe de posições definitivas e prima facie, relacionadas entre si por meio das três formas apresentadas e que são atribuídas a uma disposição de direito fundamental"(44).

Procedeu-se, até aqui, ao exame das bases da teoria dos direitos fundamentais proposta por Robert Alexy, correspondentes à teoria dos princípios e ao sistema de posições jurídicas fundamentais, culminando na análise da estrutura complexa do direito fundamental completo. Cumpre, agora, avançar na teoria do autor alemão, com o questionamento acerca da restringibilidade dos direitos fundamentais. Este o objeto do tópico seguinte.

2.2.6 A Restrição a Direitos Fundamentais

Já se afirmou que a colisão entre princípios decorre logicamente de sua própria natureza. Considerando que normalmente os direitos fundamentais assumem a estrutura de princípios, configura-se, também, como consectário lógico desta natureza, a ocorrência de restrições(45). Não há, como asseverado, princípios absolutos, não sendo possível, da mesma maneira, falar-se em princípios ilimitados.

Se a existência de restrições a direitos fundamentais afigura-se como elemento constante na coexistência entre princípios, cumpre esclarecer o que são essas restrições.

As restrições a direitos fundamentais são "normas que restringem uma posição prima facie de direito fundamental"(46). Por possuir a natureza de norma, as restrições podem assumir a estrutura de regra ou de princípio.

Uma regra configura uma restrição a direito fundamental "se, com sua vigência, no lugar de uma liberdade fundamental prima facie ou de um direito fundamental prima facie, surge uma não liberdade definitiva ou um não direito definitivo de igual conteúdo"(47). Por sua vez, um princípio apresentar-se-á como restrição a direito fundamental "se há casos em que ele é uma razão para que, no lugar de uma liberdade fundamental prima facie ou de um direito fundamental prima facie, surja uma não liberdade definitiva ou um não direito definitivo de igual conteúdo"(48).

As restrições a direitos fundamentais podem ser veiculadas através de normas constitucionais, hipótese em que são denominadas de diretamente constitucionais, ou mediante normas infraconstitucionais cuja edição é autorizada na Constituição, caso em que são denominadas de indiretamente constitucionais.

Neste ponto, vale salientar a distinção entre restrição e cláusula restritiva. A primeira refere-se à perspectiva do direito. A segunda, a seu turno, diz respeito ao plano da norma. Podem as cláusulas restritivas ser escritas ou não escritas, sendo que estas correspondem a "princípios de direitos fundamentais (direitos fundamentais colidentes de terceiros) e a outros princípios de hierarquia constitucional (outros valores jurídicos de hierarquia constitucional)"(49).

Consoante declinado, a restrição a direitos fundamentais decorre de sua própria natureza. A questão que se coloca diante dessa constatação é saber se existem restrições às restrições, isto é, se os direitos fundamentais possuem um conteúdo essencial insuscetível de ser restringido.

Sobre a questão, informa Alexy dividir-se a doutrina em duas correntes: uma teoria absoluta e uma teoria relativa. Para os adeptos da primeira, "cada direito fundamental tem um núcleo, no qual não é possível intervir em hipótese alguma"(50). Não é necessário, todavia, considerável esforço intelectual para perceber que o conteúdo deste "núcleo" será, inarredavelmente, objeto de infindável disputa sempre que, em dado caso concreto, pretenda-se "preenchê-lo". Dificilmente será possível obter consenso em torno do que deve ou não ser considerado como essencial a certo direito fundamental. A teoria absoluta é, pois, insuficiente para oferecer uma resposta segura à questão da extensão das restrições a direitos fundamentais.

A teoria relativa, a seu turno, sustenta que o "conteúdo essencial é aquilo que resta após o sopesamento. Restrições que respeitem a máxima da proporcionalidade não violam a garantia do conteúdo essencial nem mesmo se, no caso concreto, nada restar do direito fundamental"(51). Neste sentido, pode-se dizer que, no âmbito da teoria relativa, a noção de conteúdo essencial não acrescenta, em relação à máxima da proporcionalidade, outros limites à restringibilidade de direitos(52). É evidente, assim, que a teoria relativa do conteúdo essencial coaduna-se com a estrutura das normas de direito fundamental e com o correlato procedimento racional de solução de colisões.

Portanto, afigura-se possível a restrição de direitos fundamentais, como consequência da própria estrutura destes, devendo ser realizada observando-se a máxima da proporcionalidade.

A teoria dos direitos fundamentais elaborada por Robert Alexy representa um avanço no estudo analítico dos direitos fundamentais e oferece procedimentos racionais intersubjetivamente controláveis para a decisão de casos concretos. Embora sua doutrina haja sido, nos últimos anos, bastante difundida nos meios acadêmico e jurisprudencial, verifica-se, lamentavelmente, que os aportes teóricos por ela fornecidos ainda não alcançaram o desejável grau de absorção no campo do Direito do Trabalho. Poucas são as obras que se valem do instrumental desta construção jurídica para analisar os institutos deste ramo do Direito(53).

As possibilidades oferecidas pela utilização da teoria dos direitos fundamentais e da denominada Nova Hermenêutica ao Direito Laboral, bem como a incorporação de avanços engendrados no âmbito do Direito Internacional - dos Direitos Humanos e, particularmente, do Trabalho - permitem falar-se atualmente em verdadeira refundação do Direito do Trabalho brasileiro à luz do Direito Constitucional e do Direito Internacional. O presente trabalho insere-se nesse contexto, com o objetivo de, asseverando a necessária reconstrução de um das figuras mais elementares do ramo juslaboral, contribuir para a discussão acerca da restrição de direitos fundamentais na relação de emprego. Com este escopo, volta-se o tópico seguinte especificamente ao tema dos "poderes" do empregador.

3 A Necessária Revisão da Dogmática acerca dos Denominados "Poderes" do Empregador

Na seção precedente, foram expostos os principais aspectos da teoria dos direitos fundamentais elaborada por Robert Alexy. Verificou-se, assim, que o autor alemão, adotando um modelo semântico, define norma de direito fundamental como toda norma para a qual há a possibilidade de correta fundamentação vinculada a direitos fundamentais, abrangendo tanto as normas diretamente expressas através de enunciados normativos de direitos fundamentais quanto as normas de direitos fundamentais atribuídas. A estrutura de tais normas, consoante examinado, pode assumir a natureza de regras (mandamentos de definição) ou de princípios (mandamentos de otimização), sendo que normalmente possuem o caráter principiológico.

Decorrência lógica da concepção dos princípios como mandamentos de otimização é a solução dos inevitáveis conflitos através da ponderação. Formula Alexy, diante disso, a lei de colisão, segundo a qual quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do colidente.

Verificou-se, ainda, que o doutrinador alemão vale-se do sistema de posições jurídicas fundamentais para compreender, de maneira analítica, os direitos fundamentais como um complexo feixe de relações e posições jurídicas, as quais podem ser reunidas nos grupos dos direitos a algo, das liberdades e das competências.

Assentados os elementos essenciais da teoria dos direitos fundamentais, cumpre, a partir de agora, aplicá-la ao campo do Direito do Trabalho, de modo a viabilizar a imprescindível reconstrução de uma das mais importantes figuras da relação laboral à luz da dogmática contemporânea: os denominados poderes do empregador. Eis, pois, o objeto do presente tópico, que se inicia com a análise das teorias acerca da relação de emprego, a partir do próximo item.

3.1 As Teorias da Relação de Emprego e a Natureza dos "Poderes" Exercidos pelo Empregador

Ao longo da história do Direito do Trabalho, diversas teorias foram engendradas com o objetivo de explicar a natureza do vínculo que ligava empregador e trabalhador e justificar os "poderes" que aquele exercia em relação a este.

Granjearam aceitação na doutrina, de início, correntes que procuravam identificar o contrato de trabalho a um dos contratos civis tradicionais, a exemplo da compra e venda, do arrendamento, do contrato de sociedade e do mandato(54). Tais concepções foram rejeitadas(55) ainda nas fases iniciais da história do ramo juslaboral, de modo que não serão elas, aqui, objeto de consideração individual. A menção a sua existência, entretanto, não se reveste de mero interesse histórico, mas viabiliza a compreensão das razões de surgimento de algumas das correntes mais influentes no tema da natureza da relação de emprego: as teorias anticontratualistas. Isto porque a elaboração destas ocorreu num período em que diversos juristas passaram a questionar a afirmação do caráter contratual em relações de tal espécie, particularmente, consoante acentua Russomano, diante de dois motivos: "a) inexiste livre discussão de suas cláusulas; b) a crescente regulamentação legal do trabalho restringiu, pouco a pouco, o campo de deliberação dos interessados, a ponto de terminar por excluí-lo de todo"(56).

Com efeito, a discussão acerca da contratualidade ou não da relação de emprego ocupou durante muitas décadas destacado espaço nos escritos sobre Direito do Trabalho, pendendo a aceitação doutrinária, num ou noutro sentido, de acordo com ideologias ou opções políticas de cada momento histórico.

As classificações das subcorrentes a respeito da matéria variam de acordo com as predileções de cada autor(57). Neste trabalho, por considerar-se didaticamente útil, adotar-se-á a classificação das teorias acerca da relação de emprego proposta por Mauricio Godinho Delgado, que as divide em: 1) acontratualista: a) teoria da relação de trabalho, b) teoria institucionalista; 2) contratualista moderna(58).

Consoante registrado, as teorias acontratualistas surgiram a partir da perplexidade dos estudiosos do Direito do Trabalho diante do que consideravam ser a progressiva ausência de liberdade na regulação da relação de emprego. Tais correntes encontraram fértil campo nos países em que foram instaurados regimes totalitários, no curso do século XX. Por intermédio delas, a relação de hierarquia e disciplina, existente entre Estado e cidadão nessas nações, transbordava para uma das mais importantes facetas da vida do indivíduo: o trabalho. Integrar-se a uma empresa, cumprindo os comando patronais, era, em certo sentido, extensão da obediência e da lealdade devidas ao Führer ou ao Duce.

A teoria acontratualista, que praticamente nulificava a relevância da vontade e da liberdade na relação de emprego, pode ser dividida em duas grandes correntes: a teoria da relação de trabalho e o institucionalismo.

A primeira funda-se na noção segundo a qual a "prestação material dos serviços, a prática de atos de emprego no mundo físico e social é que seriam a fonte das relações jurídicas de trabalho - e não a vontade das partes, em especial do obreiro", de modo que a "relação empregatícia seria uma situação jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador"(59) (grifo no original).

A seu turno, os adeptos do institucionalismo

"compreendem a empresa como uma instituição, um corpo social que se impõe objetivamente a um certo conjunto de pessoas e cuja permanência e desenvolvimento não se submetem à vontade particular de seus membros componentes."(60)

O declínio dos modelos de orientação nazi-fascista redundou em acentuada rejeição doutrinária às teses acontratualistas, cujo embasamento correspondia ao decadente sistema corporativista. Assiste-se, então, ao resgate da compreensão da relação de emprego como relação contratual, sem, entretanto, pretender-se reduzi-la às categorias civis clássicas(61).

A tese contratualista reputa essencial a vontade das partes para a formação do vínculo empregatício, sendo os direitos e obrigações dos contratantes exigíveis nos limites e termos avençados. É a teoria predominante atualmente na doutrina e na jurisprudência e considera ser a relação de trabalho uma

"relação contratual que tem por objeto uma obrigação de fazer (obligatio faciendi) prestada por uma pessoa humana com não eventualidade, onerosamente, de modo subordinado e em caráter de pessoalidade (intuitu personae) no que tange ao prestador de trabalho."(62)

Conforme anotado, trata-se a teoria contratualista da tese predominante no que se refere ao tema da natureza da relação de emprego. E de fato o é, ao menos nos discursos dos tribunais e da literatura juslaboral. Não obstante se assevere o caráter contratual da relação, algumas figuras trabalhistas parecem (no mínimo parcialmente) imunes a tal construção. Seguramente, a mais representativa delas são os denominados poderes do empregador.

Com efeito, a dogmática a respeito da matéria parece haver realizado somente ligeiras concessões à atual concepção acerca da relação empregatícia, sendo sustentados, nos dias atuais, na doutrina e na jurisprudência, entendimentos evidentemente influenciados pelas teses acontratualistas.

Com efeito, sob a perspectiva tradicional, os poderes do empregador podem ser conceituados como as prerrogativas que detém o patrão na condução da prestação de serviços pelos trabalhadores, envolvendo os aspectos relacionados à realização das atividades laborais e à manutenção da ordem nos espaços empresariais. Sob a expressão "poderes do empregador" é possível reunir, como o faz Mauricio Godinho Delgado, os poderes de direção, disciplina, regulamentação e fiscalização(63).

Particularmente no plano do poder disciplinar, os traços da ideologia corporativista são manifestos. A doutrina define-o como "o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais(64)". Sua existência justificar-se-ia na alegação de que a "empresa, como qualquer grupo social, pressupõe hierarquia, direção e disciplina, sem as quais sua existência far-se-ia impossível, destruída que seria pela anarquia"(65). Consistiria, pois, num "mecanismo sancionador para alcançar a efetividade"(66) dos regramentos emanados pelo empregador. Em razão disto, chega-se, inclusive, a ressaltar o conteúdo penal do poder disciplinar(67).

Tal a importância conferida a este poder que se admite, no Brasil, a imposição de sanções ao empregado sem que haja qualquer previsão legal(68). Presume-se, a partir de sua afirmação, que ao empregador é conferida a prerrogativa de punir os obreiros de acordo com os critérios que reputar mais convenientes(69). Engendradas na doutrina e na prática dos tribunais, a advertência, a suspensão e a despedida disciplinar são cotidianamente aplicadas, mesmo ante a inexistência de norma que minimamente as regule.

A concepção tradicional sobre os "poderes" do empregador não se coaduna com a tese segundo a qual a relação de emprego possui natureza contratual. Diante desta constatação, Edilton Meireles obtempera que o "'poder' do empregador", em verdade, "não passa de uma faculdade jurídica, cuja legitimação decorre do contrato"(70). Nesta linha, embora indubitavelmente a peculiaridade da relação de emprego implique, após firmado o contrato, a possibilidade de o empregador definir e alterar especificidades da prestação laboral, não lhe é dado unilateralmente criar regras contratuais: não é admissível, "numa relação jurídica de natureza contratual bilateral, que uma das partes se reserve o direito de ditar novas regras e a outra parte limite-se a observá-las"(71).

Da mesma maneira, a pactuação da observância de comandos durante a realização dos serviços "não implica afirmar que se esteja, também, obrigando-se a ficar sujeito ao poder disciplinar, ou seja, a ser punido caso viole as regras preestabelecidas ou as ordens ou normas impostas pelo empregador"(72).

Assim, partindo da teoria contratualista da relação de emprego, coerentemente conclui Edilton Meireles que

"Os poderes regulamentador, hierárquico e o disciplinar inexistem fora dos ditames contratuais. Eles não decorrem do simples fato de o empregado se sujeitar a receber ordens. Assim, para se ter esses poderes como reservados ao empregador, numa relação contratual de emprego, é necessária expressa contratação neste sentido, não se podendo extrair tais direitos em favor do empregador por presunção ou em decorrência de uma interpretação mais desfavorável ao empregado."(73)

A reflexão acerca da natureza contratual do vínculo empregatício é, conforme se verifica, elucidativa quanto às posições, aos direitos e aos deveres das partes contratantes. Traz ela consigo, também, o potencial para alteração da dogmática assentada a respeito dos "poderes" do empregador e para o desenvolvimento da discussão sobre a estrutura destes. Antes, todavia, de se empreender esta tarefa, impende examinar, com maior atenção, os fundamentos dos referidos "poderes". É o que se realizará a seguir.

3.2 Os Fundamentos dos "Poderes" do Empregador

Após afirmar-se peremptoriamente o caráter contratual da relação de emprego, pode parecer destituída de sentido a investigação, em tópico isolado, sobre os fundamentos das "prerrogativas" exercidas por uma das partes no contexto desta relação. Justifica-se, entretanto, a proposta diante da constatação da necessidade de recurso a outro suporte jurídico, alheio ao contrato, para embasar sua existência(74).

Com efeito, os "poderes" decorrem imediatamente do contrato de trabalho(75), já havendo sido suficientemente assinalado seu caráter essencial para a configuração deles. Impende ressaltar, apenas, tratar-se o contrato, na sociedade contemporânea, o veículo por excelência do exercício da autonomia privada(76).

Ocorre que a direção da força de trabalho e dos demais fatores de produção opera-se de maneira mais complexa e ampla do que cada relação específica travada com seus empregados. Essa atuação geral encontra fundamento na livre iniciativa(77). Assim, é possível afirmar que o

"empresario actúa en dos planos, uno más amplio y general en el que adopta decisiones relativas al funcionamento de la empresa en su conjunto o de una parte de la misma, y otro plano individual en el que traduce y especifica, según las posibilidades, esas decisiones organizativas generales."(78)

O valor social da livre iniciativa(79) está consagrado no ordenamento constitucional pátrio no art. 1º, inciso IV, como fundamento da República Federativa do Brasil, estando a livre iniciativa instituída, no art. 170, caput, como elemento fundamental da Ordem Econômica.

A afirmação histórica do princípio da livre iniciativa relaciona-se com os estágios iniciais do capitalismo, época em que era imperioso para a viabilidade do novel sistema econômico a garantia de não ingerência estatal na criação e desenvolvimento de atividades econômicas pelos particulares. A consolidação do capitalismo % e a evolução de uma estrutura de capitalismo atomista para o capitalismo de grupo % redundou no desdobramento de outra vertente do princípio: assegurar a livre iniciativa passou a significar também a repressão a atos de abuso de poder econômico que impedissem o efetivo acesso dos particulares à atuação no mercado(80).

Miguel Reale leciona que a livre iniciativa trata-se de expressão da liberdade individual no âmbito da produção, circulação e distribuição de riquezas. Assegura a livre escolha de profissões e, ainda, a autonomia na seleção dos processos produtivos(81).

Em sentido diverso, Eros Grau sustenta que a livre iniciativa não se identifica com a liberdade de desenvolvimento da empresa e, para além disso, abrange não apenas as formas de produção de caráter individual, como também as de índole coletiva. A livre iniciativa, assim, não é somente livre iniciativa do particular no desenvolvimento de empresa, alcançando a "iniciativa cooperativa (art. 5º, XVIII e, também, art. 174, §§ 3º e 4º), a iniciativa autogestionária e a iniciativa pública"(82) (grifos no original). A livre iniciativa, na concepção apresentada por Grau, pode ser visualizada sob dupla perspectiva: liberdade de comércio e indústria e liberdade de concorrência.

Registre-se, ainda, que a livre iniciativa, na estrutura econômica engendrada pela Constituição de 1988, somente pode ser considerada legitimamente exercida quando voltada à realização da dignidade humana e à promoção de justiça social(83), finalidades a que inelutavelmente se vincula toda a atividade econômica nacional. Afigura-se, assim, que a "livre iniciativa indica a questão do acesso ao mercado tanto do capital quanto do trabalho, no sentido da promoção de uma sociedade livre e pluralista"(84).

Verifica-se, em face das considerações declinadas, que os denominados poderes do empregador fundam-se no contrato de trabalho (numa perspectiva imediata, relativa a cada específica relação de emprego) e na livre iniciativa (sob um ponto de vista amplo e complexo, relativo à coordenação dos fatores de produção e da prestação das atividades laborais).

A partir do instrumental teórico apresentado no segundo capítulo, bem como das noções acerca dos fundamentos dos "poderes" do empregador, avança-se, a partir do próximo tópico, numa proposta diferenciada de análise de sua estrutura.

3.3 Por uma Nova Compreensão dos Denominados "Poderes" do Empregador: O Direito Diretivo

Tornou-se corrente na literatura juslaboral pátria a afirmação de que os poderes do empregador encontram limite nos direitos fundamentais dos obreiros. O que se pretende exprimir, em verdade, é que podem ocorrer, durante o vínculo de trabalho, colisões entre direitos fundamentais do empregador e do empregado.

Consoante exposto no segundo capítulo, colisões consistem em choques entre direitos fundamentais que possuem a natureza principiológica. Sendo os princípios comandos que determinam que algo deve ser realizado na maior medida possível, de acordo com as condições fáticas e jurídicas, a ocorrência de colisões é inevitável.

A figura a que habitualmente doutrina e jurisprudência se referem valendo-se da expressão "poderes do empregador" não passa, em verdade, de uma norma de direito fundamental, da qual não decorrem posições jurídicas definitivas, mas prima facie. Trata-se de norma de direito fundamental atribuída(85) a partir dos dispositivos referentes à livre iniciativa e à autonomia privada. Precisamente por constituir-se em norma de direito fundamental dotada de natureza principiológica é possível que seja objeto de ponderação, o que, de fato, é exatamente o que os tribunais trabalhistas realizam em diversas oportunidades, embora de modo implícito. Nas hipóteses em que for verificada a ocorrência de colisão com direitos fundamentais titularizados pelo empregado, do necessário sopesamento resultará uma norma de natureza definitiva, a ser aplicada no caso concreto. O tema será retomado adiante, no tópico 3.4.

Os direitos fundamentais, já se afirmou, são um plexo de posições e relações jurídicas, sendo possível realizar analiticamente a divisão em direitos a algo, liberdades e competências. O direito fundamental complexo do empregador na condução da força de trabalho, portanto, compreende variadas posições jurídicas(86).

Nesta linha, o art. 2º(87), em sua parte final, da Consolidação das Leis do Trabalho corresponde a verdadeira prestação normativa estatal, positivando aspectos relacionados à coordenação da prestação de serviços. Concomitantemente, reafirma a liberdade patronal a esse respeito.

Da mesma maneira, a Lei nº 7.783/89, em seu art. 6º, § 3º(88), institui verdadeiro direito a proteção. Infere-se, a partir deste dispositivo, por exemplo, a vedação à prática de atos que importem na destruição do patrimônio empresarial, bem como de ações que redundem na impossibilidade de exercício da direção dos serviços, mediante o impedimento do acesso, pelos obreiros, ao local de trabalho.

O ordenamento jurídico pátrio possui, também, a consagração de posições relativas a direitos a organização e procedimento(89), previstas, por exemplo, nos arts. 625-A(90) e seguintes do diploma consolidado, inseridos pela Lei nº 9.958/00, ao disciplinar a instituição, composição e funcionamento das Comissões de Conciliação Prévia, voltadas à tentativa de solucionar lides trabalhistas, mediante a via da autocomposição.

Verifica-se, ainda, o estabelecimento, por parte do Estado, de competências de direito privado relativas ao direito em exame, por exemplo, através do art. 482(91) do texto consolidado, ao elencar hipóteses nas quais se configura a justa causa para extinção do contrato de trabalho.

No presente trabalho, adotar-se-á a terminologia "direito diretivo", em detrimento do emprego da expressão "poderes do empregador", em razão dos equívocos que esta, em muitas ocasiões, acaba gerando. É possível, assim, divisar o direito diretivo em sentido amplo e em sentido estrito.

O direito diretivo em sentido amplo abrange todas as posições jurídicas titularizadas pelo empregador na relação de trabalho, a maioria delas lastreada no contrato de emprego. Envolve, portanto, o direito disciplinar e o direito diretivo em sentido estrito. O primeiro tem seu regramento estabelecido no contrato, dependendo a aplicação das sanções contratuais da estipulação pelas partes. Cumpre, aqui, ressaltar que o direito disciplinar não possui finalidade punitiva, mas, em verdade, visa a aperfeiçoar a prestação laboral(92). Precisamente por isto, possui inegável conteúdo diretivo, constatação que justifica seu enquadramento no âmbito do direito diretivo em sentido amplo. A seu turno, o direito diretivo em sentido estrito diz respeito às posições jurídicas diretamente relacionadas à condução e ao direcionamento do trabalho em si, abrangendo a regulamentação das especificidades de sua prestação, bem como o controle da realização das atividades.

A natureza principiológica do direito diretivo implica a possibilidade, diante de colisões com outros direitos fundamentais, de estabelecimento de restrições a ele. Será este, então, o objeto do próximo tópico.

3.4 Direitos Fundamentais do Empregado como Restrições ao Direito Diretivo

Seguramente, uma das mais importantes restrições(93) ao direito diretivo são direitos fundamentais colidentes titularizados pelo empregado. No Brasil, a noção de eficácia horizontal dos direitos fundamentais tem conquistado crescente acolhida na jurisprudência e na doutrina(94).

A observância dos direitos fundamentais impõe-se ao Poder Público e aos particulares. Ocorre que a convivência social conduz, inevitavelmente, a situações nas quais a satisfação ou o exercício de um direito fundamental de um particular dependerá do sacrifício, ao menos parcial, de direito fundamental titularizado por outro sujeito. Assim, o aspecto essencial do tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais reside na ideia de colisão entre direitos(95).

A questão reveste-se de maior interesse ao se constatar que há relações sociais nas quais uma das partes encontra-se em posição de hipossuficiência em face à outra(96), dentre as quais se inclui a relação de emprego. Nesses casos, o simples recurso à lei do sopesamento, embora necessário, muitas vezes poderá afigurar-se insuficiente para a garantia de uma solução justa. Em tais hipóteses, não é admissível tratar os sujeitos envolvidos como se paritários fossem.

A partir destas considerações, formula Wilson Steinmetz um conjunto de precedências prima facie(97) para as hipóteses de colisão entre princípios nas relações privadas travadas no contexto de relações de poder(98). Dentre elas, há que se destacar uma especialmente útil para os fins da presente pesquisa, a saber: "em uma relação contratual de particulares em situação (ou sob condições) de desigualdade fática, há uma precedência prima facie do direito fundamental individual de conteúdo pessoal ante o princípio da autonomia privada"(99).

Não é, portanto, adequado desconsiderar a influência de fatores sócio-econômicos nos casos nos quais o conflito entre direitos fundamentais se verifica numa relação privada em que uma das partes é mais fraca do que a outra, a exemplo da relação de emprego.

A releitura da dogmática em torno dos tradicionalmente denominados "poderes" do empregador à luz da teoria dos direitos fundamentais afigura-se como ponto de partida para qualquer discussão acerca de possibilidades e limites de restrições aos direitos dos trabalhadores no curso da relação de emprego. Seu desenvolvimento teórico está inelutavelmente ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho.

4 Conclusões

A partir das considerações declinadas, é possível traçar as seguintes conclusões:

- Com esteio na teoria dos direitos fundamentais proposta por Robert Alexy, pode-se afirmar que normas de direito fundamental são todas as normas para as quais existe a possibilidade de uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais. As normas de direitos fundamentais podem assumir a estrutura de regras ou de princípios, sendo que ambos consistem em juízos de dever-ser.

- Os princípios são mandamentos de otimização, que determinam que algo deve ser realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes em cada situação concreta. A partir da afirmação desta estrutura, verifica-se que a solução de inevitáveis conflitos entre princípios demandará, inarredavelmente, uma operação de sopesamento entre os comandos envolvidos.

- Considerando que normalmente os direitos fundamentais assumem a estrutura de princípios, configura-se, também, como consectário lógico desta natureza, a ocorrência de restrições. As restrições a direitos fundamentais são normas que restringem uma posição prima facie de direito fundamental.

- A teoria contratualista é atualmente a tese predominante no que se refere ao tema da natureza da relação de emprego. Não obstante, ainda há entendimentos relativos a certas figuras presentes nessa relação evidentemente influenciados pelas teses acontratualistas.

- Sob a perspectiva tradicional, os poderes do empregador podem ser conceituados como as prerrogativas que detém o patrão na condução da prestação de serviços pelos trabalhadores, envolvendo os aspectos relacionados à realização das atividades laborais e à manutenção da ordem nos espaços empresariais.

- Propõe-se, neste trabalho, a revisão da dogmática tradicional acerca dos "poderes" do empregador, adotando-se a compreensão do direito diretivo, fundado no contrato e na livre iniciativa. O direito diretivo em sentido amplo abrange todas as posições jurídicas titularizadas pelo empregador na relação de trabalho, a maioria delas lastreada no contrato de emprego. Ele envolve, assim, o direito disciplinar e o direito diretivo em sentido estrito.

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Notas

(1) Vide, v.g,, SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010 e BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. Cf., ainda, as preocupações e propostas apresentadas em AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Critérios Jurídicos para lidar com a Escassez de Recursos e as Decisões Trágicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010 e GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos Não Nascem em Árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

(2) Robert Alexy, em perspicaz análise, assim descreve a situação dos direitos humanos na Alemanha da época: "Se se quer descrever a história dos direitos fundamentais e do homem do século 20 na Alemanha com uma curva, então se pode, no ano de 1900, iniciar com um nível relativamente baixo, mas não não observável, que até a primeira guerra mundial suavemente sobe. De 1919 até 1933 deveria ser apontado um bater para e para cá vibrante, com grandes oscilações para cima e para baixo e, no total, com leve subir. Em 1933 a curva cai abruptamente para baixo, para lá desaparecer completamente. Depois de 1945, ela deixa ver-se outra vez para, desde 1949, um pouco lenta, mas continuamente e com poucas oscilações relativamente reduzidas, subir até ao final do século a um nível realmente alto." (ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Hech. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 100-101). A seu turno, KONRAD HESSE, após elaborar uma síntese histórica acerca do reconhecimento dos direitos fundamentais na Alemanha, conclui pela ausência de uma tradição de sua consagração como elemento basilar da vida política da nação, diversamente da evolução no tratamento da matéria verificada em diversos outros países ocidentais. Assim, afirma o autor que "os direitos fundamentais não puderam deter a eliminação, pelo Nacional-Socialismo, do ordenamento constitucional democrático e do Estado de Direito; mais ainda, nem sequer impedi-lo numa mínima proporção. O que se seguiu foi, durante os doze anos de domínio nacional-socialista até a capitulação incondicional do Reich, em 1945, o desprezo mais absoluto dos direitos humanos e civis." (HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 28).

(3) Discorrendo acerca dos postulados do paradigma positivista, Luís Roberto Barroso aduz que: "A busca da objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça." (grifos no original) (Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 348-349).

(4) Indica BARROSO que o "pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética." (grifos no original) (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 349-350). Ressalte-se, ainda, que a emergência de um novo paradigma jurídico viria a influenciar a própria configuração do Estado, conforme assinala Lenio Luiz Streck: "A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligada à realização dos direitos fundamentais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado democrático de Direito." (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Forense, 2004, p. 02).

(5) CUNHA Jr., Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 34.

(6) GUASTINI, Riccardo apud CUNHA Jr., Dirley. Op. cit., p. 35.

(7) Sobre o papel do jurista e a nova concepção de direito, é imperioso destacar duas obras de referência do período, embora não seja possível, aqui, realizar uma análise de sua contribuição para a construção do novo paradigma que emergia: VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 e PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

(8) As construções doutrinárias expostas neste trabalho são apresentadas principalmente em ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Outros elementos da teoria de ALEXY a respeito dos direitos fundamentais e do próprio sistema jurídico encontram-se em uma série de artigos publicados ao longo de sua carreira, muitos deles reunidos, no Brasil, nas coletâneas Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Hech. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008 e Direito, Razão, Discurso: Estudos para a filosofia do direito. Trad. Luís Afonso Hech. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

(9) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 29.

(10) SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico in Interpretação Constitucional. Virgílio Afonso da Silva (Org.). Malheiros: São Paulo, 2005, p. 141.

(11) ALEXY, Robert. op. cit., p. 37.

(12) Ibid., p. 34.

(13) No Brasil, apontam também a distinção GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 5. ed. rev. e ampl. Malheiros: São Paulo, 2009, p. 83/84 e Ávila, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11. ed. rev. Malheiros: São Paulo, 2010, p. 30.

(14) ALEXY, Robert. op. cit., p. 57.

(15) Ibid., p. 68/69. As disposições de direitos fundamentais os enunciados normativos constantes no capítulo dos direitos fundamentais na Constituição, bem como outras disposições constitucionais que, embora fora desta lista, refiram-se a direitos fundamentais, denominadas de "disposições periféricas associadas".

(16) Ibid., p. 73. A atribuição de uma norma relativamente a um texto dá-se mediante uma "relação de refinamento", necessária "quando a norma expressa pelo texto tem que ser aplicada a casos concretos". (Ibid., p. 72). Considera-se que uma "norma atribuída é válida, e é uma norma de direito fundamental, se, para tal atribuição a uma norma diretamente estabelecida pelo texto constitucional, for possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais" (grifos no original) (Ibid., p. 74).

(17) Ibid., p. 76. Impende esclarecer que, no caso das normas de direitos fundamentais diretamente estabelecidas, "normalmente é suficiente uma referência ao texto constitucional".

(18) Ibid., p. 87.

(19) Impende ressaltar que, diante das críticas formuladas por Aarnio e Sieckmann, Alexy passou a reconhecer que os princípios, "como conteúdo da ponderação, não são comandos de otimização mas, ao contrário, comandos para serem otimizados" (ALEXY, Robert. Sobre a Estrutura dos Princípios Jurídicos in Revista Internacional de Direito Tributário. v. 3, jan/jun. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 163). Comandos para serem otimizados consistem em dever-ser idel, que é "algo que deve ser otimizado, e desse modo transformado num 'dever-ser' real" (Ibid., p. 163). Com efeito, o mandamento segundo o qual algo deve ser realizado na maior medida possível ou é cumprido ou não o é, consistindo em verdadeiro mandamento de definição e, portanto, dotado da estrutura de regra (Ibid., p. 163). Não obstante, por questão de simplicidade, o autor considera aconselhável a continuidade do emprego da expressão comando/mandamento de otimização para designar os princípios (Ibid., p. 163).

(20) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.

(21) "Regras são normas que ordenam algo definitivamente. Elas são mandamentos definitivos." (grifo no original) (ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Hech. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 100-101).

(22) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 92.

(23) "Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária" (grifos no original) (Ibid., p. 96).

(24) Ibid., p. 99.

(25) Ibid., p. 116.

(26) O "sopesamento é racional quando o enunciado de preferência, ao qual ele conduz, pode ser fundamentado de forma racional" (Ibid., p. 165).

(27) Prefere-se, aqui, utilizar a expressão "soluções juridicamente adequadas" em vez de "respostas corretas". Não se pretende aqui discutir a tese da "única resposta correta", formulada por Ronald Dworkin, por não ser este o objetivo do presente trabalho. Não obstante, vale mencionar que, ao enfrentar o tema, Alexy assevera que uma teoria dos princípios não é capaz de estruturar uma ordem rígida, idônea a oferecer a resposta correta para cada caso ("Un orden stricto solamente sería posible si el peso de los valores o de los princípios y sus intensidades de realización fueran expresables en una escala numérica, de manera calcuble" (ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Trad. Manuel Atienza. Disponível em: http://bib.cervantesvirtual.com/Buscar.html?articulos=1&portal=4&op_frase0=and&etiqueta0=text&texto0=&op_frase1=and&etiqueta1=autoresarticulo_MARC21&texto1=alexy&enviar=Buscar., p. 145/146. Acesso em 19 de junho de 2011). Após discutir as vicissitudes na obtenção de consenso em torno de cada "solução correta", afirma que "una única respuesta correcta para cada caso sólo podría admitirse recurriendo a cinco idealizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) información ilimitada, 3) claridad lingüística conceptual ilimitada, 4) capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles y 5) carência de prejuicios ilimitada" (ALEXY, Robert. Op. cit., p. 151). Em verdade, no plano real, a teoria dos princípios oferece a possibilidade de construção de uma ordem flexível, através de um procedimento racional intersubjetivamente controlável, de modo que as "precedências prima facie conduzem apenas a uma estruturação da argumentação baseada em princípios, mas não a uma ordem rígida, que determine apenas um resultado em cada caso" (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 571/572).

(28) Verifica-se, assim, que as "máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas" (grifo no original) (Ibid., p. 118).

(29) "A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas" (grifos no original) (Ibid., p. 117).

(30) Ibid., p. 167. "A lei da ponderação mostra que a ponderação deixa decompor-se em três passos. Em um primeiro passo deve ser comprovado o grau do não cumprimento ou prejuízo de um princípio. A isso deve seguir, em um segundo passo, a comprovação da importância do cumprimento do princípio em sentido contrário. Em um terceiro passo deve, finalmente, ser comprovado se a importância do cumprimento do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não cumprimento do outro" (ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Hech. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 111).

(31) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 185.

(32) Ibid., p. 193.

(33) Ibid., p. 194.

(34) Ibid., p. 196.

(35) Ibid., p. 450/451.

(36) Ibid., p. 473.

(37) Ibid., p. 484.

(38) Ibid., p. 220. É possível, ainda, empreender a distinção entre liberdade positiva e liberdade negativa, cuja diferença "reside somente no fato de que no caso da primeira o objeto da liberdade é uma única ação, enquanto no caso da segunda ele consiste em uma alternativa da ação" (Ibid., p. 222).

(39) Ibid., p. 226.

(40) Ibid., p. 227.

(41) Ibid., p. 233.

(42) Ibid., p. 240.

(43) Ibid., p. 249.

(44) Ibid., p. 252.

(45) Discutir a possibilidade de restrições a direitos fundamentais significa pressupor a adoção da denominada teoria externa, que, embora reconheça que em geral os direitos apresentam-se restringidos, assevera que eles "são também concebíveis sem restrições" (ALEXY, Robert. Op. cit., p. 277). Diversamente, a teoria interna visualiza o direito configurado em determinada extensão, não sendo adequada a referência a restrições, mas a limites do direito.

(46) Ibid., p. 281.

(47) Ibid., p. 283.

(48) Ibid., p. 285.

(49) Ibid., p. 290. Tais cláusulas suscitam a questão da eficácia dos direitos fundamentais em face de particulares, que será examinada adiante.

(50) Ibid., p. 298.

(51) Ibid., p. 297.

(52) Ibid., p. 301.

(53) É imperioso mencionar, aqui, as excelentes obras de Manoel Jorge e Sila Neto e de Fábio Rodrigues Gomes, respectivamente: Direitos Fundamentais e o Contrato de Trabalho. São Paulo: LTr, 2005 e O Direito Fundamental ao Trabalho: Perspectivas Histórica, Filosófica e Dogmático-Analítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

(54) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho - História e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 559. MORAES, Antonio Carlos Flores de; MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 302/304.

(55) O exame cuidadoso revela que o fundamento das divergências quanto à identificação do contrato de trabalho aos mencionados contratos tradicionais está na discussão sobre a (artificial) separação entre força de trabalho e ser humano trabalhador. O tema é criteriosamente abordado em BOCORNY, Leonardo Raupp. A valorização do trabalho humano no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: SAFE, 2003.

(56) RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá Editora, 2000, p. 111.

(57) Excluídas as correntes contratualistas clássicas, tem-se, exemplificativamente: Alice Monteiro de Barros distingue entre 1) anticontratualistas, subdividindo-se em três correntes: o que se poderia denominar de uma teoria anticontratualista germânica tradicional, a teoria da ocupação e a teoria acontratualista ou institucionalista, e 2) contratualistas (Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009, p. 243/245; Por sua vez, Amauri Mascaro Nascimento realiza a seguinte divisão: 1) corrente anticontratualista, abrangente da teoria da relação de trabalho e do institucionalismo, 2) contratualistas, 3) concepção do contrato pessoal-organizacional (Curso de Direito do Trabalho - História e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 573/588); Edilton Meireles acentua a existência das teorias anticontratualistas, destacando a institucionalista, dada a sua importância, e as distingue da teoria contratualista (Abuso do Direito na Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 2004, p. 90/93); Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos F. de Moraes, a seu turno, dividem as correntes em 1) anticontratualistas, compreendendo o anticontratualistas radicais, os institucionalistas e os relacionistas, e 2) contratualistas (Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 304/308); José Martins Catharino sistematiza as teorias da seguinte maneira: 1) anticontratualistas: a) teoria fatual ou "fática", b) teoria pessoalista antipatrimonial, c) teoria institucional pura ou imoderada; 2) acontratualistas: a) teoria do ato bilateral, b) teoria do ato-condição; 3) contratualistas; 4) ecléticos: a) teoria institucional impura ou moderada, b) teoria contratual realista (Compêndio de Direito do Trabalho. 3. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 183/192); Sergio Pinto Martins distingue as seguintes correntes: 1) anticontratualista: a) teoria da instituição, b) teoria da relação de trabalho;; 2) contratualista; 3) teorias mistas: a) teoria da concepção tripartida do contrato de trabalho, b) teoria do trabalho como fato (Direito do Trabalho. 24. ed. 2 reimpr. São Paulo: Atlas, 2008, p. 83/87).

(58) DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 313/319. Registre-se, por oportuno, que a Exposição de Motivos da Consolidação das Leis do Trabalho é clara quanto à influência das doutrinas acontratualistas na elaboração do texto legal: "28. Em relação aos contratos de trabalho, cumpre esclarecer que a precedência das 'normas' de tutela sobre os 'contratos' acentuou que a ordem institucional ou estatutária prevalece sobre a concepção contratualista". Exposição de Motivos da Consolidação das Leis do Trabalho. Consolidação das Leis do Trabalho, Código de Processo Civil, Constituição Federal, Legislação Trabalhista e Processual Trabalhista, Legislação Previdenciária. Obra coletiva de autoria da Editora RT. 12. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 233.

(59) DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 316/317.

(60) DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 319. Informa LUISA RIVA SANSEVERINO que, segundo esta corrente, "o consentimento individual limitar-se-ia à adesão a um esquema predeterminado (instituição), sem qualquer possível ingerência acerca da fixação de seus elementos isolados" (Curso de Direito do Trabalho. Tradução Elson Gottschalck. São Paulo: LTr, 1976, p. 114).

(61) Evoluiu, assim, a doutrina, passando a afirmar que o "contrato de trabalho possui individualidade própria, natureza específica" (SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. vol 1. 22. ed. atual. Por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2005, p. 242).

(62) DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 315.

(63) Ibid., p. 631.

(64) Ibid., p. 638. A seu turno, após mencionar as normas que regulam a prestação dos serviços, Evaristo de Moraes afirma que o poder disciplinar "nada mais é do que a aplicação de sanções às infrações de tais regras" (MORAES, Antonio Carlos Flores de; MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 270).

(65) CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. 3. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 113.

(66) PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 307. A partir de uma perspectiva crítica, Miguel Rodríguez-Piñero Y Bravo-Ferrer aduz que "aunque poder de dirección y poder de despido sean jurídicamente distintos, cabe observar una cierta funcinalización del segundo respecto al primero en una línea de reforzamiento del poder de despido al servicio de un uso 'legítimo' del poder de dirección" (Poder de dirección y derecho contratual. El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas. RODRÍGUEZ, Ricardo Escudero (Coord.). Madrid: La Ley, 2005, p. 10).

(67) Afirmam Orlando Gomes e Elson Gottschalk que o poder disciplinar "está muito vizinho ao Direito Penal. Assim como este sanciona a violação dos deveres para com a sociedade e o Estado, do mesmo modo o direito disciplinar reprime a violação dos deveres para com o grupo profissional que se forma dentro da empresa" (GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 71). No mesmo sentido: "O poder disciplinar do empregador mantém visível afinidade com o Direito Administrativo, na sistematização, e com o Direito Penal, no conteúdo" (grifos no original) (PINTO, José Augusto Rodrigues. op. cit., p. 309).

(68) "No direito brasileiro as sanções disciplinares traduzem-se pela representação, pela suspensão e pela despedida" (SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. vol 1. 22. ed. atual. Por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2005, p. 248); "(...) as sanções disciplinares, dentro de graduação compatível, podem partir de uma advertência ou censura, privada ou pública, uma suspensão graduada e progressiva nas reincidências, em caráter punitivo e chegar, conforme o caso, à pena máxima da despedida" (grifos no original) (GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 74). Ressalte-se que, embora a Consolidação das Leis do Trabalho preveja o limite de trinta consecutivos para a hipótese de aplicação de suspensão, sob pena de configuração de despedida indireta, de tal dispositivo não se deve extrair a interpretação de que consiste numa implícita autorização de utilização da suspensão disciplinar, mas sim, como o faz Edilton Meireles, que ele "apenas limita a liberdade de contratar, declarando que as partes não podem pactuar a suspensão disciplinar por mais de trinta dias" (Abuso do Direito na Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 2004, p. 101).

(69) Conforme observa Mauricio Godinho Delgado, de acordo com o "padrão normativo atual, o empregador avalia, unilateralmente, a conduta obreira e atribui a pena ao trabalhador, sem necessidade de observância de um mínimo procedimento que assegure a defesa do apenado e sem necessidade de consulta a um órgão coletivo obreiro interno à empresa (que, na verdade, raramente existe no cotidiano empresarial do país)" (Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 672).

(70) MEIRELES, Edilton. op. cit., p. 95.

(71) Ibid., p. 95/96.

(72) Ibid., p. 97/98. Precisamente por isto, pondera o autor que aqueles "que entendem que o empregador pode aplicar sanções disciplinares tão-somente porque o empregado lhe é subordinado, afastam-se da teoria contratual", vinculando-se "à teoria institucional da relação de emprego, tão em moda à época do nacional-socialismo" (Ibid., p. 99).

(73) Ibid., p. 101.

(74) FERNÁNDEZ, Maria Dolores Santos. El contrato de trabajo como límite al poder del empresario. Albacete: Bomarzo, 2005, p. 62.

(75) "Esses poderes são consequência imediata da celebração do ajuste entre empregado e empregador (...)" (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009, p. 584).

(76) Obtemperam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que o contrato é a "espécie mais importante e socialmente difundida de negócio jurídico, consistindo, sem sombra de dúvidas, na força motriz das engrenagens socioeconômicas do mundo" (Novo Curso de Direito Civil. vol IV: contratos, tomo 1: teoria geral. 2. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 01). E, adiante, asseveram que a "autonomia da vontade, nessa linha, vista do plano da bilateridade do contrato, pode ser expressa pelo denominado consensualismo: o encontro das vontades livres e contrapostas faz surgir o consentimento, pedra fundamental do negócio jurídico contratual" (grifo no original) (Ibid., p. 34).

(77) Em sentido algo próximo, José Augusto Rodrigues Pinto: "Temos, pois, que o poder absoluto do empregador é o da criação da empresa. Os demais, também chamados poderes, de direção e disciplinar, são, em verdade, simples emanações desse poder originário, com o intuito de permitir que se mantenha a unidade executória do empreendimento e a hierarquia da organização" (grifo no original) (Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 305). Registre-se que parcela da doutrina pretende visualizar a propriedade privada como um dos fundamentos dos poderes do empregador (v.g. CATHARINO, José Martins. Op. cit., p. 115). Não parece, todavia, ser esta posição adequada, uma vez que ao titular do direito de propriedade não é garantida a prerrogativa de "exigir a prestação de serviços de serviços por parte de outrem, nem muito menos dirigir esses serviços. Isso ocorreria se o trabalhador fosse propriedade do empregador, como ocorre no regime escravocrata" (MEIRELES, Edilton. Abuso do Direito na Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 2004, p. 173). Impende ressaltar que, evidentemente, os "poderes" do empregador doméstico não decorrem da livre iniciativa, mas apenas do contrato de trabalho, exercitáveis, prtanto, somente nos limites deste.

(78) FERNÁNDEZ, Maria Dolores Santos. op. cit., p. 65. Vale aqui transcrever, por sua precisão, a lição da autora: "En efecto, el empresario, como ya hemos puesto de manifiesto, es titular de la libertad de empresa y en tal condición goza de una posición activa integrada por un grupo de derechos destinados a poner en funcionamento y desarrollar su actividad empresarial. Dentro de estos derechos se encuadram también aquellas faculdades que le permiten organizar la fuerza laboral pero para que ello tenga alguna relevancia jurídica en cada uno de los supuestos individuales debe el trabajador someterse a su poder mediante la celebración de un contrato, mediante el mecanismo del consentimiento. Desde luego que el contrato es presupuesto necesario para el ejercicio del poder, pero es algo más que un mero presupuesto, es el título que legitima la propria existencia del poder de dirección, entendido como poder de dirección de la prestación laboral del trabajador concreto (...)" (Ibid., p. 66).

(79) A completa enunciação (valor social da livre iniciativa) do princípio consagrado no art. 1º, IV, para a qual frequentemente a doutrina não atenta, é que leva Eros Roberto Grau a afirmar que: "Isso significa que a livre iniciativa não é tomada, enquanto fundamento da República Federativa do Brasil, como expressão individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso" (grifo no original) (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e crítica). 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 184).

(80) Nesse sentido: NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica (O Controle da Concentração de Empresas). São Paulo: Malheiros, 2002, p. 234/235.

(81) REALE, Miguel apud GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e crítica). 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 166. Acerca das projeções decorrentes do preceito em apreço, cumpre destacar que, no âmbito da doutrina do liberalismo econômica, ele "implica a total garantia da propriedade privada, o direito de o empresário investir seu capital no ramo que considerar mais favorável e fabricar e distribuir os bem produzidos em sua empresa da forma que achar mais conveniente à realização dos lucros" (SANDRONI, Paulo. Novíssimo Dicionário de Economia. São Paulo: Editora Best Seller, 1999, p. 352).

(82) GRAU, Eros Roberto. op. cit., p. 186-187.

(83) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)

(84) NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica (O Controle da Concentração de Empresas). São Paulo: Malheiros, 2002, p. 236.

(85) Conforme fixado no segundo capítulo, uma "norma atribuída é válida, e é uma norma de direito fundamental, se, para tal atribuição a uma norma diretamente estabelecida pelo texto constitucional, for possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais" (grifos no original) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 74. Ressalte-se, ainda, que o próprio Alexy considera que uma das vantagens do conceito de norma atribuída é que "ele permite que se fale em descoberta de novas normas de direitos fundamentais". (Ibid., p. 75, nota de rodapé nº 57).

(86) O entendimento perfilhado por Mauricio Godinho Delgado aproxima-se, de alguma maneira, à proposta apresentada no presente trabalho. Sustenta o doutrinador mineiro que o denominado poder intra-empresarial consiste numa relação "jurídica contratual complexa, plástica e de assimetria variável entre empregador e empregado, considerados em sua projeção individual e coletiva, mediante a qual se preveem, alcançam ou sancionam condutas no plano do estabelecimento e da empresa" (grifos no original) (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 659).

(87) Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(88) Art. 6º (...)§ 3º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

(89) Vale, aqui, rememorar que Alexy apresenta um conceito amplo de procedimento, que abrange "tudo o que está incluído na fórmula 'realziação e asseguração dos dirietos fundamentais por meio de organização e procedimento'" (ALEXY, Robert. op. cit, p. 473)

(90) Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.

Parágrafo único - As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Art. 625-B - A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio,secreto, fiscalizado pelo sindicato de categoria profissional;

II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes titulares;

III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida uma recondução.

(...)

§ 2º - O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Art. 625-C - A Comissão instituída no âmbito do sindicato terá sua constituição e normas de funcionamento definidas em convenção ou acordo coletivo. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Art. 625-D - Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

§ 1º - A demanda será formulada por escrito ou reduzida a tempo por qualquer dos membros da Comissão, sendo entregue cópia datada e assinada pelo membro aos interessados. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

§ 2º - Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que devera ser juntada à eventual reclamação trabalhista. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

(...)

Art. 625-E - Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Parágrafo único - O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

(91) Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

(92) Neste sentido, Sergio Pinto Martins: "O objetivo da punição deve ser pedagógico, de mostrar ao funcionário que está errado e que não deve cometer novamente a mesma falta" (Direito do Trabalho. 24. ed. 2 reimpr. São Paulo: Atlas, 2008, p. 193).

(93) A razão para o emprego da expressão "restrições" no lugar de "limites" está declinada na nota de rodapé nº 45 deste trabalho.

(94) Duas são as principais correntes sobre a matéria: a tese da eficácia indireta e a da eficácia direta. Os adeptos da primeira sustentam que a vinculação de particulares a direitos fundamentais ocorre "mediante atuação do legislador infraconstitucional e atribuição de sentido às cláusulas abertas" (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 372). A segunda corrente, a seu turno, assevera que os direitos fundamentais possuem eficácia "não condicionada à mediação concretizadora dos poderes públicos, isto é, o conteúdo, a forma e o alcance da eficácia jurídica não dependem de regulações legislativas específicas nem de interpretação e de aplicações judiciais, conforme aos direitos fundamentais, de textos de normas imperativas de direito privado, de modo especial, daqueles portadores de cláusulas gerais" (STEINMETZ, Wilson. A vinculação de particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 167). A análise das virtudes e fragilidades das teorias foge aos objetivos deste trabalho. Vale consignar, apenas, que se visualiza na tese da eficácia direta coerência com a noção de dimensão objetiva dos direitos fundamentais, razão pela qual tende esta vertente a afigurar-se mais idônea para oferecimento de soluções constitucionalmente adequadas para as hipóteses de colisão entre direitos fundamentais de particulares.

(95) Fábio Rodrigues Gomes aduz que o "efeito de irradiação acabará por se autolimitar, na medida em que, num determinado conflito entre particulares (onde ambos serão titulares de direitos fundamentais), haverá sempre o dever do intérprete de graduar o intercâmbio dos efeitos oriundos das normas respectivas. Ou seja, carecerá de fundamento qualquer tentativa de articular-se a imposição de um direito absoluto" (grifo no original) (O Direito Fundamental ao Trabalho: Perspectivas Histórica, Filosófica e Dogmático-Analítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 160).

(96) Impende transcrever as precisas observações de Ingo Sarlet: "Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficácia dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas é a constatação de que, ao contrário do Estado clássico e liberal de Direito, no qual os direitos fundamentais, na condição de direitos de defesa, tinham por escopo proteger o indivíduo de ingerências por parte dos poderes públicos na sua esfera pessoal e no qual, em virtude de uma preconizada separação entre Estado e sociedade, entre o público e o privado, os direitos fundamentais alcançavam sentido apenas nas relações entre os indivíduos e o Estado, no Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade cada vez mais participa ativamente do exercício do poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os Poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e econômico, já que é nesta esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaçadas, como dão conta, entre tantos outros, os exemplos dos deveres de proteção na esfera das relações de trabalho e a proteção dos consumidores" (A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl.; 2 tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 377-378).

(97) STEINMETZ, Wilson. A vinculação de particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 224.

(98) Esclarece o autor que a expressão "relação de poder", em um sentido amplo, "compreende aspectos econômicos, sociais, políticos e culturais que determinam o poder dos particulares para fazer prevalecer, em uma relação contratual, posições de vantagem para si" (Ibid., p. 223).

(99) Ibid., p. 224.

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